Jurisprudência e Direito

“Non olet” e atividade ilícita

É possível a incidência de tributação sobre valores arrecadados em virtude de atividade ilícita, consoante o art. 118 do CTN (“Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos”). Com base nessa orientação, a 1ª Turma conheceu parcialmente de habeas corpus e, na parte conhecida, por maioria, denegou a ordem. Na espécie, o paciente fora condenado pelo crime previsto no art. 1º, I, da Lei 8.137/1990 (“Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias”) e sustentava a atipicidade de sua conduta, porque inexistiria obrigação tributária derivada da contravenção penal do jogo do bicho (Decreto-Lei 6.259/44, art. 58). O Min. Dias Toffoli, relator, assinalou que a definição legal do fato gerador deveria ser interpretada com abstração da validade jurídica da atividade efetivamente praticada, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos. Ressaltou que a possibilidade de tributação da renda obtida em razão de conduta ilícita consubstanciar-se-ia no princípio do non olet. Assim, concluiu que o réu praticara sonegação fiscal, porquanto não declarara suas receitas, mesmo que resultantes de ato contravencional. O Min. Luiz Fux aludiu ao caráter sui generis da teoria geral do direito tributário. Acrescentou que seria contraditório o não-pagamento do imposto proveniente de ato ilegal, pois haveria locupletamento da própria torpeza em detrimento do interesse público da satisfação das necessidades coletivas, a qual se daria por meio da exação tributária. Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia a ordem por entender que recolhimento de tributo pressuporia atividade legítima. Precedente citado: HC 77530/RS (DJU de 18.9.98).

HC 94240/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 23.8.2011. (HC-94240)

“Fogueteiro” e atipicidade da conduta

A 1ª Turma iniciou o julgamento de habeas corpus em que se discute o reconhecimento da superveniente atipicidade da conduta em relação ao crime previsto no art. 12, § 2º, III, da Lei 6.368/76, com a conseqüente declaração de extinção da punibilidade. No caso, o paciente fora condenado por associação para o tráfico de drogas, em virtude de sua atuação como “fogueteiro”. O Min. Marco Aurélio, relator, concedeu a ordem para expungir da condenação a cláusula alusiva ao tráfico de drogas. Ressaltou que o art. 33 da Lei 11.343/2006 não repetiu o tipo do inciso III do § 2º do art. 12 da Lei 6.368/76, a revelar a contribuição, sob qualquer forma, para incentivar ou difundir o uso indevido ou o tráfico ilícito de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica. Consignou que os núcleos do art. 33 da Lei 11.343/2006 mostrar-se-iam exaustivos e que, em direito penal, não seria permitida a interpretação extensiva em prejuízo da defesa. Após, pediu vista o Min. Luiz Fux.

HC 106155/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 23.8.2011. (HC-106155)

Dosimetria e quantidade de droga apreendida

A 2ª Turma, em julgamento conjunto de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, reafirmou orientação no sentido de que a quantidade de substância ilegal entorpecente apreendida deve ser sopesada na primeira fase de individualização da pena, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, sendo impróprio invocá-la por ocasião da escolha do fator de redução previsto no § 4º do art. 33 da mesma lei, sob pena de bis in idem. Com base nesse entendimento, determinou-se a devolução dos autos para que as instâncias de origem procedam a nova individualização da pena, atentando-se para a adequada motivação do fator reducional oriundo da causa especial de diminuição.

HC 108513/RS , rel. Min. Gilmar Mendes, 23.8.2011. (HC-108513)

RHC 107857/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 23.8.2011. (RHC-107857)

Prisão preventiva: nova lei e falta de fundamentação

Ao aplicar a nova redação do art. 313, I ,do CPP [“Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos”], alterado pela Lei 12.403/2011, a 2ª Turma concedeu habeas corpus para cassar o decreto de prisão preventiva exarado em desfavor dos pacientes.  Na espécie, eles foram acusados pela suposta prática dos delitos de resistência (CP, art. 329) e de desacato (CP, art. 331), ambos com pena máxima abstratamente cominada de 2 anos de  detenção. Apontou-se que, com as inovações trazidas pela referida lei — a qual dispõe sobre matérias pertinentes à prisão processual, fiança, liberdade provisória, e demais medidas cautelares — a segregação, no caso, seria imprópria. Ademais, entendeu-se que o magistrado não reunira dados concretos hábeis a justificar a necessidade da constrição cautelar como meio necessário e inafastável para se resguardar a aplicação da lei penal. Ao contrário, assinalou-se que fora utilizado formulário padrão, previamente elaborado, o que evidenciaria, de forma flagrante, a ausência de individualização dos decretos prisionais.

HC 107617/ES, rel. Min. Gilmar Mendes, 23.8.2011. (HC-107617)