O Plenário retomou julgamento de 2 recursos extraordinários em
que se discute a constitucionalidade, ou não, da incidência do ICMS sobre operações
de importação de bens realizadas, por pessoas jurídicas que não se dedicam habitualmente
ao comércio, durante a vigência da EC 33/2001, a qual deu nova redação ao art.
155, § 2º, IX, a, da CF, que prevê a incidência do aludido tributo “sobre
a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou
jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que
seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo
o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do
destinatário da mercadoria, bem ou serviço” — v. Informativos 436 e 569. Em
voto-vista, o Min. Dias Toffoli negou provimento ao recurso interposto pelo
Estado do Rio Grande do Sul e proveu o do contribuinte. Concordou, de início,
com o posicionamento do relator no tocante à constitucionalidade, em tese, da
cobrança do ICMS na importação, por empresas prestadoras de serviços médicos,
de aparelhos destinados a integrar seu ativo fixo relativamente a fatos
geradores ocorridos depois da vigência da EC 33/2001. Destacou que a nova
redação do preceito em comento fora concebida para alcançar situações como a
dos autos, uma vez que a jurisprudência da Corte era pacífica no sentido da
impossibilidade de tributação das importações de bens destinados ao consumo ou
ativo de sociedades civis (Enunciado 660: “Não incide ICMS na importação de
bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto.”).
Aduziu que a mencionada norma alcançaria a pessoa natural ou física, bem como a
sociedade ou associação civil de fins não econômicos, desde que realizassem o
fato imponível, ou seja, a importação de bens do exterior, mesmo que tal
negócio jurídico não se destinasse à atividade comercial ou industrial.
Observou, ainda, que a materialidade do tributo deveria envolver operações de
circulação de bens ou mercadorias, ou seja, a prática de um negócio jurídico
que configurasse a transferência de domínio.
Em seguida, divergiu do relator — que reputara a questão de
índole infraconstitucional — no que concerne à alegada violação da reserva de
lei de normas gerais em matéria tributária para dispor sobre a nova modalidade
de tributação causada pela ausência ou insuficiência da legislação federal ou
da legislação local para dar concreção à ampliada competência tributária.
Asseverou que a própria Constituição faria menção à exigência de lei
complementar para disciplinar a cobrança do referido tributo, a afastar a
conclusão sobre a necessidade de se proceder à interpretação de normas
infraconstitucionais. Assinalou que se deveria examinar se a LC 87/96 seria
compatível com a ampliação da hipótese de incidência do ICMS na importação
veiculada pela EC 33/2001 e se haveria legislação regional integradora apta a
viabilizar a cobrança do imposto nas operações de importação de bens efetuadas
por pessoas físicas ou jurídicas não comerciantes. Entendeu que, somente com o
advento da LC 114/2002 — mais de 1 ano após a entrada em vigor da EC 33/2001 —,
teriam sido definidos os aspectos da hipótese de incidência do ICMS, a recair
também sobre os bens importados, seja qual for sua finalidade, reconhecendo,
ainda, a qualidade de contribuinte a qualquer pessoa que importe bem, mesmo sem
habitualidade ou intuito comercial. Dessa forma, enfatizou que, entre a edição
da EC 33/2001 e a LC 114/2002, o ICMS incidente sobre a importação permanecera
sob a regência da redação primitiva da LC 87/96, a qual previa a incidência do
imposto sobre a importação de mercadorias por contribuinte por intermédio de
seus estabelecimentos comerciais. Registrou que, na espécie, as operações
teriam sido efetuadas em data anterior à modificação da LC 87/96 pela LC 114/2002,
o que tornariam insubsistentes as exações. Rejeitou, também, a possibilidade de
utilização das normas estaduais anteriormente editadas sobre o tema, porquanto
possuiriam como fundamento de validade a LC 87/96. Assim, considerou que o
tributo fora lançado em desconformidade com os princípios aplicáveis à tributação
vigente no país. Após, o relator indicou adiamento.
RE 439796/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 16.12.2010. (RE-439796)
RE 474.267/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 16.12.2010. (RE-474267)
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