sexta-feira, 6 de setembro de 2013

Código de Defesa do Consumidor e a Jurisprudência do STJ



A isenção de custas judiciais prevista no art. 87 do Código de Defesa do Consumidor só se aplica às entidades elencadas no art. 82 do mesmo diploma legal. AgRg no REsp 1336538 / CE

É firme nesta Corte Superior o entendimento quanto à aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde (Súmula n. 469/STJ). AgRg no AREsp 251317 / RJ

O art. 49 do Código de Defesa do Consumidor dispõe que, quando o contrato de consumo for concluído fora do estabelecimento comercial, o consumidor tem o direito de desistir do negócio em 7 dias ("período de reflexão"), sem qualquer motivação. Trata-se do direito de arrependimento, que assegura o consumidor a realização de uma compra consciente, equilibrando as relações de consumo. Exercido o direito de arrependimento, o parágrafo único do art. 49 do CDC especifica que o consumidor terá de volta, imediatamente e monetariamente atualizados, todos os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, entendendo-se incluídos nestes valores todas as despesas com o serviço postal para a devolução do produto, quantia esta que não pode ser repassada ao consumidor. Eventuais prejuízos enfrentados pelo fornecedor neste tipo de contratação são inerentes à modalidade de venda agressiva fora do estabelecimento comercial (internet, telefone, domicílio). Aceitar o contrário é criar limitação ao direito de arrependimento legalmente não previsto, além de desestimular tal tipo de comércio tão comum nos dias atuais. REsp 1340604 / RJ

Orienta a Súmula 321/STJ que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável à relação jurídica entre a entidade de previdência privada e seus participantes. Com efeito, em se tratando de relação de consumo, há que ser reconhecida a vulnerabilidade do consumidor; impondo o princípio da boa-fé objetiva ao fornecedor o dever de respeito e lealdade, servindo como paradigma de conduta, cabendo ao magistrado avaliar se a atuação do fornecedor trespassou a razoabilidade e a equidade - o que, no caso, ressai nítido. REsp 1060882 / SP

De acordo com o art. 87 da Lei nº 8.078/90 - lei esta que instituiu o Código de Defesa do Consumidor (CDC) -, nas ações coletivas de que trata este código não haverá condenação da associação autora em honorários advocatícios, custas e despesas processuais, salvo comprovada má-fé.AgRg no AgRg no AREsp 313234 / AL

As disposições do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990) não se aplicam aos contratos do Sistema Financeiro da Habitação celebrados antes da entrada em vigor da legislação consumerista, tampouco àqueles que possuam cobertura do FCVS. AgRg no AREsp 160549 / SP

"É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada - art. 51, § 1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto" (REsp n. 1.061.530/RS, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 10/3/2009).

É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que a ação de indenização fundada em contrato de seguro, por ser inerente à relação entre segurado e segurador e não relacionada a defeito do serviço, sujeita-se ao prazo prescricional ânuo previsto no art. 206, §1º, II, do Código Civil e não ao de cinco anos, preconizado pelo artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor, tampouco ao de três anos, previsto no art. 206, §3º, V, do Código Civil. Precedentes. AgRg no REsp 1321897 / SP

Aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao contrato de plano de saúde administrado por entidade de autogestão. É cediço nesta Corte que "a relação de consumo caracteriza-se pelo objeto contratado, no caso a cobertura médico-hospitalar, sendo desinfluente a natureza jurídica da entidade que presta os serviços, ainda que se diga sem caráter lucrativo, mas que mantém plano de saúde remunerado" (REsp 469.911/SP, Rel. Ministro Aldir Passarinho Júnior, Quarta Turma, julgado em 12.02.2008, DJe 10.03.2008).

"A notificação prévia de que trata o art. 43, § 2º, do CDC, considera-se cumprida pelo órgão de manutenção do cadastro com o simples envio da correspondência ao endereço fornecido pelo credor" (AgRg no AREsp 245.667/PR, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 23/04/2013).

Na linha da pacífica jurisprudência deste Tribunal, o SERASA e o SPC, quando importam dados do CCF para inscrição em seus respectivos cadastros, têm o dever de expedir notificação prévia ao devedor. O comando do art. 43 do CDC, dado por violado no recurso especial, dirige-se à entidade mantenedora do cadastro de proteção ao crédito e não ao credor ou ao banco sacado. AgRg no AREsp 169212 / RS

A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo, podendo no entanto ser mitigada a aplicação da teoria finalista quando ficar comprovada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica. EDcl no AREsp 265845 / SP

A jurisprudência desta Corte tem mitigado os rigores da teoria finalista para autorizar a incidência do Código de Defesa do Consumidor nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade. AgRg no REsp 1149195 / PR

O art. 26 do Código de Defesa do Consumidor dispõe sobre o prazo decadencial para a reclamação por vícios em produtos ou serviços prestados ao consumidor, não sendo aplicável à ação de prestação de contas ajuizada pelo correntista com o escopo de obter esclarecimentos acerca da cobrança de taxas, tarifas e/ou encargos bancários. (REsp 1117614/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Segunda Seção, julgado em 10/08/2011, DJe 10/10/2011).

No que se refere à aplicação do Código de Defesa do Consumidor, embora seja norma de ordem pública, não incide nos contratos celebrados antes de sua vigência, de modo que não há falar, no caso dos autos, na redução da multa moratória para 2% (dois por cento), a teor do que prescreve o art. 52, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor. AgRg no REsp 908943 / TO

A informação é direito básico do consumidor (art. 6°, III, do CDC), tendo sua matriz no princípio da boa-fé objetiva, devendo, por isso, ser prestada de forma inequívoca, ostensiva e de fácil compreensão, principalmente no tocante às situações de perigo. O consumidor pode vir a sofrer dano por defeito (não necessariamente do produto), mas da informação inadequada ou insuficiente que o acompanhe, seja por ter informações deficientes sobre a sua correta utilização, seja pela falta de advertência sobre os riscos por ele ensejados. Na hipótese, como constatado pelo Juízo a quo, mera anotação pela recorrente, em letras minúsculas e discretas na embalagem do produto, fazendo constar que deve ser evitado o "contato prolongado com a pele" e que "depois de utilizar" o produto, o usuário deve lavar, e secar as mãos, não basta, como de fato no caso não bastou, para alertar de forma eficiente a autora, na condição de consumidora do produto, quanto aos riscos desse. REsp 1358615 / SP

A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a devolução em dobro dos valores pagos pelo consumidor somente é possível quando demonstrada a má-fé do credor. AgRg nos EDcl no REsp 1041589 / RN

Observada a classificação utilizada pelo CDC, um produto ou serviço apresentará vício de adequação sempre que não corresponder à legítima expectativa do consumidor quanto à sua utilização ou fruição, ou seja, quando a desconformidade do produto ou do serviço comprometer a sua prestabilidade. Outrossim, um produto ou serviço apresentará defeito de segurança quando, além de não corresponder à expectativa do consumidor, sua utilização ou fruição for capaz de adicionar riscos à sua incolumidade ou de terceiros". (REsp 967623/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/04/2009, DJe 29/06/2009)

Conforme jurisprudência pacífica do STJ, as instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF; a estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica cobrança abusiva; são inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591, c/c o art. 406 do CC/2002; é admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a cobrança abusiva (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada - art. 51, § 1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante as peculiaridades do julgamento em concreto. AgRg no REsp 1049453 / MS

Esta Corte Superior consolidou o entendimento no sentido de que no contrato de compra e venda de insumos agrícolas, o produtor rural não pode ser considerado destinatário final, razão pela qual, nesses casos, não incide o Código de Defesa do Consumidor" (AgRg no AREsp 86.914/GO, Relator o Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe de 28/6/2012). 

Em havendo sucessiva manifestação de idênticos vícios em automotor novo, o aludido lapso conferido para o fornecedor os equacionar é computado de forma global, isto é, não se renova cada vez que o veículo é entregue à fabricante ou comerciante em razão do mesmo problema. 3. A solução para o imperfeito funcionamento do produto deve ser implementada dentro do prazo de trinta dias, norma que, uma vez inobservada, faz nascer para o consumidor o direito potestativo de optar, segundo sua conveniência, entre a substituição do produto, a restituição imediata da quantia paga ou o abatimento proporcional do preço (art. 18, §1º, I, II e III, do CDC). REsp 1297690 / PR

A inversão do ônus da prova, prevista no art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, fica a critério do juiz, conforme apreciação dos aspectos de verossimilhança das alegações do consumidor ou de sua hipossuficiência. AgRg no AREsp 300550 / SP

É pacífica a compreensão jurisprudencial no âmbito da eg. Segunda Seção desta Corte Superior de Justiça, consolidada no julgamento do Recurso Especial nº 1.061.530/RS, nos termos do procedimento dos recursos representativos da controvérsia (Código de Processo Civil, art. 543-C e Resolução nº 8/2008 do STJ), de que, embora aplicável o Código de Defesa do Consumidor nos contratos bancários, não é possível, de ofício, o reconhecimento da nulidade e, por conseguinte, a revisão de cláusulas contratuais consideradas abusivas, sob pena de ofensa ao princípio do tantum devolutum quantum apellatum. AgRg nos EDcl no REsp 1206203 / RS

É abusiva, por ofensa ao art. 51, incisos II e IV, do Código de Defesa do Consumidor, a cláusula contratual que determina, em caso de rescisão de promessa de compra e venda de imóvel, a restituição das parcelas pagas somente ao término da obra. Precedentes. AgRg no REsp 1207682 / SC

O entendimento desta Corte restou consolidado no julgamento do REsp 1.083.291/RS, Rela. Mina. NANCY ANDRIGHI, submetido ao regime dos recursos repetitivos, julgado pela Segunda Seção, no sentido de que "para adimplemento, pelos cadastros de inadimplência, da obrigação consubstanciada no art. 43, § 2º, do CDC, basta que comprovem a postagem, ao consumidor, da correspondência notificando-o quanto à inscrição de seu nome no respectivo cadastro, sendo desnecessário aviso de recebimento. - A postagem deverá ser dirigida ao endereço fornecido pelo credor." (REsp 1083291 RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/09/2009, DJe 20/10/2009). 

O Código de Defesa do Consumidor tem incidência nos contratos de mútuo celebrados perante instituição financeira (Súmula 297 do STJ), o que permite a revisão das cláusulas abusivas neles inseridas, a teor do que preconiza o art. 51, IV, do mencionado diploma legal, entendimento devidamente sufragado na Súmula 286 deste STJ. AgRg no REsp 1329528 / RS

A Segunda Seção, no julgamento do EREsp n.º 670.117/PB, concluiu que "não se considera abusiva cláusula contratual que preveja a cobrança de juros antes da entrega das chaves, que, ademais, confere maior transparência ao contrato e vem ao encontro do direito à informação do consumidor (art. 6º, III, do CDC), abrindo a possibilidade de correção de eventuais abusos" (EREsp 670117/PB, Rel. Min. SIDNEI BENETI, Rel. p/ Acórdão Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 26/11/2012).

A jurisprudência do STJ se encontra consolidada no sentido de que a determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2º do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica. 2. Pela teoria finalista, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pela Lei nº 8.078/90, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo. 3. Em situações excepcionais, todavia, esta Corte tem mitigado os rigores da teoria finalista, para autorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação de vulnerabilidade. 4. Na hipótese em análise, percebe-se que, pelo panorama fático delineado pelas instâncias ordinárias e dos fatos incontroversos fixados ao longo do processo, não é possível identificar nenhum tipo de vulnerabilidade da recorrida, de modo que a aplicação do CDC deve ser afastada, devendo ser preservada a aplicação da teoria finalista na relação jurídica estabelecida entre as partes. REsp 1358231 / SP

Em contratos de consumo, além da existência de cláusula expressa para a responsabilização do consumidor, deve haver reciprocidade, garantindo-se igual direito ao consumidor na hipótese de inadimplemento do fornecedor. REsp 1274629 / AP

Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao contrato de locação, regido especificamente pela Lei n. 8.245/91. Precedentes. AgRg no Ag 1347140/PE  CONTRATO DE ADMINISTRAÇÃO IMOBILIÁRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. DESTINAÇÃO FINAL ECONÔMICA. VULNERABILIDADE. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. REsp 509304 / PR

A empresa que celebra contrato de mútuo bancário com a com a finalidade de obtenção de capital de giro não se enquadra no conceito de consumidor final previsto no art. 2º do CDC REsp 1067530 / SP

O art. 82, III, do CDC confere legitimação para o ajuizamento de demandas coletivas às "entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados a defesa dos interesses e direitos" para a tutela de interesses individuais homogêneos dos consumidores.  "Os órgãos que integram a Administração Pública direta ou indireta são legitimados para a defesa dos interesses transindividuais dos consumidores por força da prerrogativa que lhes é conferida pelo art. 82, III, do CDC, que deve sempre receber interpretação extensiva, sistemática e teleológica, de modo a conferir eficácia ao preceito constitucional que impõe ao Estado o ônus de promover, 'na forma da lei, a defesa do consumidor.'" (REsp 1.002.813/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 17/6/11)

Nos termos da iterativa jurisprudência desta Corte, consolidada no julgamento do REsp 1.155.684/RN, submetido ao rito dos recursos repetitivos, não se aplicam as disposições do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de financiamento estudantil. REsp 1348354 / RS

É autoaplicável o art. 57 do Código de Defesa do Consumidor - CDC, não dependendo, consequentemente, de regulamentação. Nada impede, no entanto, que, por decreto, a União estabeleça critérios uniformes, de âmbito nacional, para sua utilização harmônica em todos os Estados da federação, procedimento que disciplina e limita o poder de polícia, de modo a fortalecer a garantia do due process a que faz jus o autuado. AgRg no AgRg no REsp 1261824 / SP

"É abusiva a cláusula contratual que determina a exclusão do fornecimento de medicamentos pela operadora do plano de saúde tão somente pelo fato de serem ministrado em ambiente ambulatorial ou domiciliar." (AgRg no AREsp 292.901/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 04/04/2013)

É vedado aos juízes de primeiro e segundo graus de jurisdição julgar, com fundamento no art. 51 do CDC, sem pedido expresso, a abusividade de cláusulas nos contratos bancários. (REsp 1061530/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 10/03/2009).

A Segunda Seção desta Corte estabeleceu, no julgamento do REsp 1.061.134/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, que "a ausência de prévia comunicação ao consumidor da inscrição do seu nome em cadastros de proteção ao crédito, prevista no art. 43, § 2º do CDC, enseja o direito à compensação por danos morais, salvo quando preexista inscrição desabonadora regularmente realizada."

A suposta ilegalidade na indicação do preço em moeda estrangeira, por si, não implica potencialidade de induzir em erro o consumidor, estando descaracterizada a propaganda enganosa prevista no art. 37, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor. REsp 1057483 / SP

A Segunda Seção desta Corte Superior, em julgamento submetido à sistemática dos recursos repetitivos, pacificou entendimento no sentido de que o artigo 26, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor não se aplica às ações ajuizadas pelo correntista com a finalidade de revisar ou questionar os lançamentos efetuados em sua conta-corrente, pois o dispositivo em comento diz respeito à decadência do direito de reclamar pelos vícios aparentes, ou de fácil constatação, e vícios ocultos. AgRg no REsp 1105631 / PR

Comerciante atingido em seu olho esquerdo pelos estilhaços de uma garrafa de cerveja, que estourou em suas mãos quando a colocava em um freezer, causando graves lesões. Enquadramento do comerciante, que é vítima de um acidente de consumo, no conceito ampliado de consumidor estabelecido pela regra do art. 17 do CDC ("bystander"). REsp 1288008 / MG

O provedores de conteúdo da internet não se submetem ao art. 927 do CC/2002, que trata da responsabilidade objetiva, pois a inserção de mensagens com conteúdo ofensivo no site não constitui um risco inerente à atividade, nem tampouco ao art. 14 do CDC, por não se tratar de produto defeituoso. Possuem responsabilidade subjetiva por omissão os provedores de internet que, após serem notificados sobre a existência de página com conteúdo ofensivo, permanecem inertes. AgRg no AREsp 137944 / RS

É vedada a denunciação da lide para que ingresse terceiro em processo de autoria do consumidor, cuidando-se de relação de consumo, propiciando ampla dilação probatória que não interessa ao hipossuficiente e que apenas lhe causa prejuízo. Ademais, a denunciação da lide é instrumento processual vocacionado a conferir celeridade e economia ao processo, não se mostrando viável a concessão da denunciação quando tal providência figurar exatamente na contramão do seu escopo, como no caso dos autos. Precedentes. REsp 1305780 / RJ

quarta-feira, 4 de setembro de 2013

A jurisprudência do STJ - Assistência à saúde e Planos de saúde


Conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, o período de carência contratualmente estipulado pelos planos de saúde, excepcionalmente, não prevalece diante de situações emergenciais graves nas quais a recusa de cobertura frustre a razão de ser do negócio jurídico firmado, agravando a situação psicológica e gerando aflição ao contratante/paciente emergencial. Precedentes. AgRg no AREsp 327767 / CE


Aplicação da Lei 9.656/98 a contratos anteriores à sua vigência. Embora as disposições do aludido diploma legal, que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (quando não adaptados ao novel regime), a eventual abusividade das cláusulas pode ser aferida à luz do Código de Defesa do Consumidor. Isto porque "o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito" (AgRg no Ag 1.341.183/PB, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 10.04.2012, DJe 20.04.2012). Precedentes. AgRg no AREsp 300954 / SP


Recusa indevida, pela operadora de plano de saúde, da cobertura do custeio de tratamento médico do beneficiário. Ainda que admitida a possibilidade de previsão de cláusulas limitativas dos direitos do consumidor (desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão), revela-se abusiva a cláusula do contrato de plano de saúde excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clinico ou do procedimento cirúrgico coberto ou de internação hospitalar. Precedentes. AgRg no AREsp 300954 / SP


É possível a condenação por danos morais quando há negativa de cobertura securitária às vésperas da realização de cirurgia urgente, uma vez que não há necessidade de comprovação do sofrimento ou do abalo psicológico numa situação como essa, sendo presumida a sua ocorrência, configurando o chamado dano moral in re ipsa. Precedentes. AgRg no REsp 1243202 / RS


O surgimento de norma cogente (impositiva e de ordem pública), posterior à celebração do contrato de trato sucessivo, como acontece com o Estatuto do Idoso, impõe-lhe aplicação imediata, devendo incidir sobre todas as relações que, em execução contratual, realizarem-se a partir da sua vigência, abarcando os planos de saúde, ainda que firmados anteriormente à vigência do Estatuto do Idoso. REsp 1228904 / SP


A gastroplastia, indicada para o tratamento da obesidade mórbida, bem como de outras doenças dela derivadas, constitui cirurgia essencial à preservação da vida e da saúde do paciente segurado, não se confundindo com simples tratamento para emagrecimento. REsp 1249701 / SC

Não obstante as disposições advindas com a Lei 9.656/98, dirigidas às operadoras de planos e seguros privados de saúde em benefício dos consumidores, tenham aplicação, em princípio, aos fatos ocorridos a partir de sua vigência, devem incidir em ajustes de trato sucessivo, ainda que tenham sido celebrados anteriormente. REsp 531370 / SP


A melhor interpretação a ser dada ao caput do art. 31 da Lei 9.656/98, ainda que com a nova redação dada pela Medida Provisória 1.801/99, é no sentido de que deve ser assegurada ao aposentado a manutenção no plano de saúde coletivo, com as mesmas condições de assistência médica e de valores de contribuição, desde que assuma o pagamento integral desta, a qual poderá variar conforme as alterações promovidas no plano paradigma, sempre em paridade com o que a ex-empregadora tiver que custear. REsp 531370 / SP


A jurisprudência desta Corte pacificou-se no sentido de que os valores devidos, à título de ressarcimento, pelas operadoras de planos de saúde à Agência Nacional de Saúde Suplementar, não se enquadram no conceito legal de preços públicos ou referentes a operações financeiras, ostentando natureza indenizatória. AgRg no REsp 1210499 / RJ


A assistência à saúde do servidor regido pela Lei nº 8.112/1990 será prestada, a teor do seu art. 230, pelo Sistema Único de Saúde - SUS, cabendo, também, à administração pública prover essa assistência, mas em caráter suplementar, mediante prestação direta de serviços pelo órgão ou entidade, assinatura de convênios ou contratos com operadoras de plano de assistência à saúde, ou, ainda, sob a forma de ressarcimento parcial das despesas efetuadas pelo servidor a esse título, com caráter indenizatório. MS 14511 / DF


Não há, na Lei nº 8.112/1990, a garantia de que o valor desembolsado pelo servidor com planos ou seguros privados de assistência à saúde será integralmente ressarcido, tampouco faz a norma distinção entre faixas etárias ou condições pessoais dos beneficiários. MS 14511 / DF


O art. 15 da Lei n.º 9.656/98 faculta a variação das contraprestações pecuniárias estabelecidas nos contratos de planos de saúde em razão da idade do consumidor, desde que estejam previstas no contrato inicial as faixas etárias e os percentuais de reajuste incidentes em cada uma delas, conforme normas expedidas pela ANS. No entanto, o próprio parágrafo único do aludido dispositivo legal veda tal variação para consumidores com idade superior a 60 anos. E mesmo para os contratos celebrados anteriormente à vigência da Lei n.º 9.656/98, qualquer variação na contraprestação pecuniária para consumidores com mais de 60 anos de idade está sujeita à autorização prévia da ANS (art. 35-E da Lei n.º 9.656/98), a qual não restou demonstrada no presente caso. AgRg no REsp 1285591 / RS


As Operadoras de Planos de Assistência à Saúde ofereceram um Plano Privado de Assistência à Saúde (produto), que será prestado por profissionais ou serviços de saúde, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica (prestação de serviço). A não autorização para a realização do exame laboratorial caracteriza o fato do produto, pois, além do vício (não autorização para a realização do exame laboratorial), nos termos do entendimento uníssono desta Corte, o comportamento abusivo por parte da operadora de Plano de Saúde, extrapolando o simples descumprimento de cláusula contratual ou a esfera do mero aborrecimento, é ensejador do dano moral. Defeituoso o Plano Privado de Assistência à Saúde (produto), a responsabilidade-legitimidade é da Operadora de Planos de Assistência à Saúde com quem o Segurado o adquiriu (artigo 12 do CDC). REsp 1140107 / PR


Nas hipóteses de descredenciamento de clínica, hospital ou profissional anteriormente autorizados, as operadoras de plano de saúde são obrigadas a manter uma rede de estabelecimentos conveniados compatível com os serviços contratados e apta a oferecer tratamento equivalente àquele encontrado no estabelecimento de saúde que foi descredenciado. Art. 17, § 1º, da Lei 9.656/98. O descredenciamento de estabelecimento de saúde efetuado sem a observância dos requisitos legalmente previstos configura prática abusiva e atenta contra o princípio da boa-fé objetiva que deve guiar a elaboração e a execução de todos os contratos. O consumidor não é obrigado a tolerar a diminuição da qualidade dos serviços contratados e não deve ver frustrada sua legítima expectativa de poder contar, em caso de necessidade, com os serviços colocados à sua disposição no momento da celebração do contrato de assistência médica. REsp 1119044 / SP


Constitui função institucional e nobre do Ministério Público buscar a entrega da prestação jurisdicional para obrigar o plano de saúde a custear tratamento quimioterápico em qualquer centro urbano, à menor, conveniado do recorrente. Assim, reconhece-se legitimidade ativa do Ministério Público para propor ação civil pública em defesa de direito indisponível, como é o direito à saúde, em benefício do hipossuficiente. REsp 976021 / MG


Há interesse jurídico da ANS para intervir em ação civil pública que, sob o fundamento de ofensa à ordem concorrencial, discute a imposição de cláusula de exclusividade por sociedade cooperativa de médicos, impedindo-os de se vincular a outros planos ou seguros saúde. A ANS tem, entre suas atribuições, a de 'fiscalizar a atuação das operadoras (...) e zelar pelo cumprimento das normas atinentes a seu funcionamento", bem como "adotar medidas necessárias para estimular a competição no setor de planos privados de assistência à saúde". REsp 976331 / RS

A jurisprudência do STJ está pacificada no sentido de que é ilegal a cláusula de exclusividade, ainda que inserida em estatutos de cooperativas prestadoras de serviços de saúde. REsp 976331 / RS


Deve ser declarada a abusividade e consequente nulidade de cláusula contratual que prevê reajuste de mensalidade de plano de saúde calcada exclusivamente na mudança de faixa etária. Veda-se a discriminação do idoso em razão da idade, nos termos do art. 15, § 3º, do Estatuto do Idoso, o que impede especificamente o reajuste das mensalidades dos planos de saúde que se derem por mudança de faixa etária. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. AgRg no AgRg no REsp 533539 / RS

quinta-feira, 8 de agosto de 2013

RESUMO ESQUEMATIZADO SOBRE A NOVA LEI DE ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS: LEI 12.850/2013


            I. Definições e diferenças dos crimes de ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA e ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (antiga quadrilha ou bando).

·         

A nova lei revogou tacitamente o art. 2º da lei 12.694, trazendo nova definição para organização criminosa, que hoje possui os seguintes requisitos para sua configuração:

1. Quatro Pessoas ou mais (antes era exigido apenas três pessoas).

2. Estrutura ordenada e com tarefas divididas.

3. Objetivo de obter vantagem de qualquer natureza.

4. Que sejam (não cumulativo):

a. infrações penais com penas máximas superiores a 4 anos;
b. organizações terroristas que possam ter repercussão nacional;
c. crime previsto em tratados ou convenções que se inicie no país e o resultado ocorra no estrangeiro, ou vice-versa;
d. infrações penais com caráter transnacional;

O que é crime de caráter transnacional?
Grupo ou uma rede que pratica atividade ilícita visando a ganhos financeiros particulares e não tendo sua atuação restrita a apenas um país. (Reuter)

Derrogou o art. 288 do CPP

a. Alterou o nome para ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (acabou, finalmente, com aquela discussão a respeito da diferença entre quadrilha ou bando).

b. Retirou o termo “quadrilha ou bando” do tipo.

c. Diminuiu a necessidade de um membro para configuração da Associação (agora apenas 3; antes era 4).

d. Inseriu nova causa de aumento da pena (participação de criança ou adolescente – a pena será aumentada pela metade).



Em síntese, temos as seguintes diferenças:

DIFERENÇAS BÁSICAS
ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (ART. 288 DO CP)
ORGANIZAÇÃO CRIMININOSA (ART. 2º DA LEI 12.850)
3 PESSOAS OU MAIS
4 PESSOAS OU MAIS
QUALQUER CRIME
CRIMES ESPECÍFICOS
Dispensa ESTRUTURA ORGANIZADA
Requer ESTRUTURA ORGANIZADA E DIVISÃO DE TAREFAS
APENAS 2 causas de aumento da pena pela metade: emprego de arma de fogo ou participação de criança ou adolescente.
6 causas de Aumento de Pena:
- Aumento pela metade em caso de emprego de arma.
- De 1/6 a 2/3 em  caso de participação de criança; funcionário público que valha da sua função; destinação do produto do crime ao exterior; conexão com outra organização criminosa independente; transnacionalidade do deito.
Não há previsão específica de AGRAVANTE.
Previsão específica de AGRAVANTE para o líder da organização.


II. DA INVESTIGAÇÃO E DOS MEIOS DE OBTENÇÃO DA PROVA

·         
       Da Colaboração Premiada para solução de crimes         
           
Apesar de já existir previsão da colaboração na lei 9.034/95, a  lei 12.850/13 melhor regulamentou o instituto. Apontamos os principais requisitos e características:

1.            O delegado de polícia, o Ministério Público, o réu ou seu defensor pode requerer a qualquer tempo a concessão do benefício.
2.            O juiz decidirá discricionariamente, podendo conceder o perdão judicial, diminuir a pena em 2/3 ou substituir por pena restritiva de direitos levando em consideração a:

a. personalidade do colaborador
b. natureza do crime
c. circunstância do crime
d. gravidade do crime e a repercussão social do crime
e. a eficácia da colaboração.

- Este último levará em consideração os seguintes                      requisitos:(que não precisam ser cumulativos)

I - a identificação dos demais coautores e partícipes;
II - a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;
III - a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;
IV - a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;
V - a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

2.1         O prazo para oferecimento da denúncia pode ser suspenso por 6 meses para cumprimento das medidas de colaboração, prorrogáveis UMA VEZ por igual período.

IMPORTANTE: O MINISTÉRIO PÚBLICO PODERÁ DEIXAR DE OFERECER DENÚNCIA SE: O colaborador não for o líder da organização ou for o primeiro a prestar a colaboração com sucesso alternativo em um dos requisitos.

Captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos; interceptação telefônica; afastamento do sigilo bancário, fiscal e financeiro e acesso a registros telefônicos e dados cadastrais públicos ou privados.

Não encontramos mudanças da regra geral aqui, uma vez que quase todas informações e diligências descritas no capítulo se submetem a reserva jurisdicional, ou seja, apenas o judiciário pode decretar.

A exceção encontra-se no que diz respeito a qualificação pessoal, a filiação e o endereço do investigado  mantidos pela justiça eleitoral, empresas telefônicas, instituições financeiras, provedores de internet e administradoras de cartões de crédito, que podem ser solicitadas pelo DELEAGADO e pelo PROMOTOR, sem necessidade de autorização judicial.

 Da Ação Controlada

       Apesar de já existir previsão na antiga lei, só foi agora regulamentada. As principais características:

1.    Previa comunicação e autorização do juiz, que poderá comunicar o MP e estabelecer os limites.
2.    Distribuição sigilosa.

Da Infiltração de Agentes         
             
         A lei 12.850/13 melhor regulamentou o instituto e pôs fim a celeuma doutrinária que dizia respeito das punições das condutas criminosas realizados pelos agentes infiltrados.

1.    As condutas criminosas realizadas pelos agentes infiltrados não serão punidas (portanto há o crime, mas o mesmo não é punido), salvo EXCESSO, hipótese que o agente responderá.

2.    A infiltração é Cabível apenas se for IMPRESCINDÍVEL para as investigações.

3.    Possível apenas nos crimes perpetrados por organização criminosa (cumprir os requisitos do art. 1º da lei).

4.    Apenas com decisão judicial. Que será sigilosa e precederá de manifestação técnica do delegado quando no curso da investigação policial, ou se representada por este, o juiz mandará ouvirá o MP.

5.    Prazo de 6 (seis) meses, podendo ser porá várias vezes renovado.

6.    O INFILTRADO pode a qualquer tempo recusar ou cessar a atuação; ter sua identidade alterada e receber as medidas de proteção a testemunha.

III. DOS CRIMES

·         Revelar a identidade do COLABORADOR – Art. 18

            A lei buscou proteger a integridade física do colaborador e garantir sucesso da operação, punindo aquele que revelar, fotografar ou filmar o colaborador sem sua autorização (que deve ser expressa: por escrito).
           
            Trata-se de um crime de mera conduta, visto que não exige e nem prevê um resultado. Possível a tentativa nas três condutas. Exemplo: O sujeito que envia o nome do colaborador pelo correio e essa carta é interceptada pelo delegado; ou o sujeito que prepara-se para fotografar o colaborador mesmo depois de alertado e ainda assim inicia os atos de fotografia ou filmagem. Múltiplas condutas punidas, bastando uma para consumação do delito. Sujeito ativo comum. Qualquer pessoa pode cometer o crime. Já o sujeito passivo é próprio, pois apenas o COLABORADOR pode ser vítima.

            Possível a consumação do delito tanto na forma comissiva como omissiva, este último no caso daqueles que possuem o dever de guardar a informação ou impedir a divulgação das imagens. Inadmiti-se a modalidade culposa.
           
            Trata-se de um crime de médio potencial ofensivo, podendo ser ofertada a suspensão condicional do processo. A pena de multa é cumulativa, não podendo a pena privativa de liberdade ser substituída pela multa nos termos da súmula 171 do STJ.
           
·         Calúnia – Art. 19

            Foi criada um tipo penal de calúnia específico, com pena bastante superior a calúnia prevista no art. 138 do Código Penal.

            Este crime direciona-se àquele que imputar falsamente infração penal a pessoa que sabe ser inocente ou passar informações inverídicas de organização criminosa.

        Apenas na forma comissiva, sendo impossível a realização da conduta de forma omissiva.

            Buscou-se aqui punir a conduta daqueles criminosos que na expectativa de se livrarem da acusação ou buscar receber o benefício da colaboração imputam falsamente condutas a terceiros e apresentam informações inverídicas da organização criminosa.

        Não há previsão de exceção em razão do tipo já possuir o conceito normativo de informação falsa, evidente que se o sujeito provar a informação ser verdadeira, não haverá mais adequação típica.

       Por ser crime formal,admiti-se a tentativa na modalidade escrita. Inadmiti-se a modalidade culposa.

            Não exige qualquer atribuição do sujeito ativo, ou seja, não precisa ser colaborador para incidir neste típico específico. O sujeito passivo também é comum, podendo ser qualquer pessoa.

            As duas condutas previstas no tipo penal exigem o dolo direto, posto que o sujeito deve saber que terceiro é inocente ou que as informações são inverídicas.

            Trata-se de um crime de médio potencial ofensivo, podendo ser ofertada a suspensão condicional do processo. A pena de multa é cumulativa, não podendo a pena privativa de liberdade ser substituída pela multa nos termos da súmula 171 do STJ.
           
·         Descumprir  o sigilo das obrigações que envolva ação controlada ou agente infiltrado – Art. 20
           
         Este tipo penal vista punir aqueles que prejudicarem o sucesso da operação ou colocar a integridade física dos agentes envolvidos em risco.

        Trata-se de um crime que pode ser cometido tanto na forma comissiva como omissiva. Como o agente policial que informa a terceiros a identidade do colega ou o escrivão que deixa de apontar intencionalmente o caráter sigiloso da investigação e permite a vista do mesmo por terceiros.

         Admite-se facilmente a tentativa. Inadmiti-se a modalidade culposa.

        O sujeito ativo é próprio, visto que recai apenas sobre aqueles que detinham a obrigação de manter o sigilo. Terceiro que vem a divulgar não se adequará a este tipo, mas dependendo da intenção e das circunstâncias pode vir a ser enquadrado no art. 2º, §1º (embaraçar as investigações). Entendemos que se o servidor que tinha a obrigação de manter o sigilo divulga intencionalmente a operação à organização criminosa, o mesmo também se adequará ao artigo 2º, §1º.

          Trata-se de um crime de médio potencial ofensivo, podendo ser ofertada a suspensão condicional do processo. A pena de multa é cumulativa, não podendo a pena privativa de liberdade ser substituída pela multa nos termos da súmula 171 do STJ.
           
·         Recusar ou omitir dados cadastrais, registros, documentos e informações requisitadas pelo juiz, Ministério Público ou delegado de polícia, no curso de investigação ou do processo – Art. 21

           Este artigo visa punir a conduta daqueles que obrigados a fornecer dados e informações as autoridades se recusa ou omite a fornecê-las. Exemplo seria o diretor de uma empresa de telefonia que se recusa a passar o endereço de um suspeito ao promotor.

           Evidente que deve haver o dolo de recusa ou omissão, não se exigindo o dolo específico de auxiliar a organização criminosa.

Trata-se de crime de mera conduta, bastando a mera recusa ou missão para consuma do crime. Admiti-se claramente a tentativa.

          O crime é de menor potencial ofensivo, processando-se no juizado especial criminal e admitindo a transação penal e a suspensão condicional do processo.

        O parágrafo único pune aquele que indevidamente se apossa, divulga ou faz uso dos dados cadastrais.
           
                                               
Autoria: Luis Marcelo

           


domingo, 9 de junho de 2013

Ausência de citação de réu preso e nulidade


Diante do comparecimento do preso em juízo, não é possível invocar nulidade por ausência de citação. 

Com base neste entendimento, a 2ª Turma desproveu recurso ordinário em habeas corpus em que se alegava constrangimento ilegal decorrente de falta de citação pessoal do paciente para audiência de interrogatório. 

A impetração sustentava, ainda, nulidade absoluta da ação penal por suposta ofensa aos princípios constitucionais da legalidade, da ampla defesa e do contraditório — v. Informativo 644. 

Ressaltou-se que, conquanto preso, o réu teria sido regularmente requisitado à autoridade carcerária a fim de comparecer ao interrogatório. Na oportunidade, teria sido entrevistado e assistido por defensor dativo. 

No ponto, destacou-se o art. 570 do CPP (“A falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz para o único fim de argüi-la. O juiz ordenará, todavia, a suspensão ou o adiamento do ato, quando reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar direito da parte”). 

Frisou-se que a apresentação do denunciado ao juízo, a despeito de não cumprir a ortodoxia da novel redação do art. 360 do CPP, introduzida pela Lei 10.792/2003 (“Se o réu estiver preso, será pessoalmente citado”), supriria a eventual ocorrência de nulidade. 

Ademais, sublinhou-se que o mencionado vício não fora arguido oportunamente, em defesa preliminar ou nas alegações finais, mas só após o julgamento de apelação criminal, em sede de embargos de declaração, o que corroboraria a inexistência de prejuízo ao paciente.


Dedução do valor da CSLL e base de cálculo do IRPJ


O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que decidira pela impossibilidade da dedução do valor equivalente à contribuição social sobre o lucro líquido - CSLL da base de cálculo do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza devido pela pessoa jurídica - IRPJ, dada a legalidade do art. 1º, parágrafo único, da Lei 9.316/96

 ("Art. 1º O valor da contribuição social sobre o lucro líqüido não poderá ser deduzido para efeito de determinação do lucro real, nem de sua própria base de cálculo. Parágrafo único. Os valores da contribuição social a que se refere este artigo, registrados como custo ou despesa, deverão ser adicionados ao lucro líqüido do respectivo período de apuração para efeito de determinação do lucro real e de sua própria base de cálculo."). Sustenta-se, na espécie, transgressão aos artigos 145, § 1º; 146, III, a e 153, III, todos da CF. O Min. Joaquim Barbosa, relator, negou provimento ao recurso. Afastou, inicialmente, a alegada violação do conceito constitucional de renda (CF, art. 153, III). Asseverou que a CF/88 permite a tributação da renda e dos proventos de qualquer natureza sem estipular, expressamente, um conceito para renda ou proventos, que são as bases de cálculo constitucionais do tributo, mas que, por outro lado, não há um conceito ontológico para renda, de dimensões absolutas, caráter imutável e existente independentemente da linguagem, que possa ser violado pelo legislador complementar ou ordinário, haja vista se estar diante de um objeto cultural. Considerou que, nos quadrantes do sistema constitucional tributário, o conceito de renda pode ser estipulado apenas a partir de uma série de influxos oriundos do sistema jurídico, como a proteção ao mínimo existencial, o direito ao amplo acesso à saúde, a capacidade contributiva, a proteção à livre iniciativa e à atividade econômica, e de outros sistemas com os quais o Direito possui ligações, como o econômico e o contábil. Tendo isso em conta, afirmou que, para análise das questões postas no recurso, seria suficiente considerar quatro aspectos para a definição da base de cálculo possível do imposto sobre a renda: a) acréscimo patrimonial resultante do cômputo de certos b) ingressos e de certas c) saídas, ao longo de um dado d) período de tempo, e que esses critérios poderiam ser deduzidos das normas gerais em matéria tributária construídas a partir do CTN (artigos 43 e 44).

Em seguida, o relator aduziu que o valor devido a título de CSLL não deveria, nos termos da CF, ser tratado como uma despesa operacional ou necessária para fins de apuração do IRPJ e, portanto, dedutível. Ressaltou que nem todas as despesas são relevantes à apuração do IR, pois a despesa operacional ou a necessária devem estar direta, intrínseca ou intimamente ligadas à atividade empresarial, ou seja, despesas relacionadas às atividades ou aos materiais que servem de pressupostos ao processo produtivo. Realçou que o valor devido a título de CSLL, por sua vez, corresponde a uma parcela do lucro do contribuinte, destinada aos cofres públicos em razão de seu dever fundamental de pagar tributos, e não consiste, assim, em despesa necessária ou operacional à realização da operação ou do negócio que antecedem o fato jurídico tributário, que é auferir renda. Frisou que auferir renda é pressuposto da tributação pela incidência do imposto sobre a renda, critério material que deve ser confirmado pela base de cálculo homônima, e que a incidência do IRPJ ou da CSLL não antecede as operações empresariais que servirão de base aos fatos jurídicos tributários, mas, pelo contrário, toma-as como pressuposto. Concluiu que as obrigações tributárias resultantes da incidência de tributos calculados com base no lucro real ou grandezas semelhantes não são despesas essenciais à manutenção das atividades econômicas, mas conseqüências dessas atividades, ou seja, o tributo não é insumo da cadeia produtiva.

O Min. Joaquim Barbosa rejeitou a alegação de que a proibição da dedução implicaria cálculo do tributo sobre valor que efetivamente não corresponde à renda. Esclareceu que, para a formação da renda, de modo a atrair a incidência do IRPJ, é irrelevante tanto a circunstância de o acréscimo patrimonial ou o saldo positivo ter sido consumido ou não, antes ou depois da apuração, como a circunstância de parte da renda tornar-se vinculada ao adimplemento de uma dada obrigação, de forma a fixar destinação específica para o montante. Assentou que o IRPJ incidirá no momento em que verificada a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos, sem que se cogite, em qualquer hipótese, do destino que posteriormente será dado aos valores. Salientou que o quadro em exame é marcado por dois momentos distintos: no primeiro, o contribuinte recebe um fluxo de novas riquezas que, depois da devida apuração, representará ou não renda; no segundo, se confirmada a existência do lucro real e em razão da incidência das regras-matrizes do IRPJ e da CSLL, uma parte daquele valor terá de ser destinada aos cofres públicos. Daí, se entre esses momentos o contribuinte der destinação aos valores, nem por isso deixará de haver renda ou lucro. Reafirmando que somente as despesas operacionais ou necessárias, ligadas diretamente à manutenção da atividade econômica são relevantes para infirmar o saldo positivo que caracteriza o lucro real, base de cálculo do IRPJ, concluiu não haver dupla tributação ou incidência do IRPJ sobre a CSLL, haja vista que o valor que deve ser pago a título de CSLL não deixa de ser lucro ou renda para o contribuinte, em razão da destinação que por ele lhe será dada após a apuração de ambas as exações.

Pelas mesmas razões, o relator não vislumbrou a apontada ofensa à reserva de lei complementar para dispor sobre normas gerais em matéria de IR (CF, art. 146, III, a), porquanto os artigos 43 e 44 do CTN não especificam o que se deve entender por lucro real, na extensão pretendida pela recorrente, nem conceituam renda, tomado o mesmo parâmetro, nada havendo nesses dispositivos que viabilize a identificação dos valores pagos a título de CSLL como despesa operacional ou necessária à atividade empresarial, para fins de tornar obrigatório o cômputo dos gastos na apuração do IRPJ. Repeliu, de igual modo, a mencionada afronta ao princípio da capacidade contributiva (CF, art. 145, §1º), na sua acepção objetiva ou subjetiva, visto que a vedação da dedução do valor da CSLL na apuração do IRPJ não leva inexoravelmente à tributação do patrimônio ou de qualquer outra grandeza que não seja renda. Asseverou que, independentemente de ser alocado à extinção do crédito tributário, o valor pago a título de CSLL também representa renda para o contribuinte, podendo ser incluído no cálculo da obrigação tributária referente ao IRPJ. Aduziu, ademais, não haver indicação de que a ausência da dedução pretendida exaspere demasiadamente a carga tributária, de modo a torná-la desproporcional, proibitiva ou punitiva da atividade econômica.

Por fim, o relator reputou improcedente a assertiva de desrespeito à regra da anterioridade. Considerou que o prazo previsto pela regra da anterioridade especial, aplicável à CSLL (CF, art. 195, § 7º), não se soma à regra da anterioridade tradicional (CF, art. 150, III, b), aplicável ao IR, e que a circunstância de qualquer aumento pertinente à CSLL somente ser exigível após noventa dias da data de publicação da respectiva lei que o determinar não afeta a contagem do prazo de anterioridade para tributo da espécie imposto, como é o caso do IR. Além disso, afirmou que, porque o IR é um tributo da espécie imposto, qualquer majoração somente poderia ser exigida no exercício subseqüente ao da publicação da respectiva lei. Salientou que a Lei 9.316/96 é oriunda da MP 1.516/96, e que, se se considerar que a vedação consistiu em verdadeiro aumento do tributo, a exigência somente poderia ter efeito a partir do ano de 1997. Tendo em conta que o período discutido nos autos do mandado de segurança impetrado pela ora recorrente se limita ao ano-base de 1997, e que a obrigação tributária deveria ser solvida em 30.3.98, concluiu que, independentemente de se considerar relevante para a incidência da regra de anterioridade o momento em que ocorre o fato gerador ou o momento em que o tributo é apurado, o período discutido pelo contribuinte já extrapolava o prazo de anterioridade previsto no art. 150, III, a, da CF.

Em divergência, o Min. Marco Aurélio deu provimento ao recurso. Apontou, inicialmente, vício formal, ao fundamento de que a inovação deveria ter vindo à luz mediante lei complementar, que alterasse o CTN, mais especificamente o que previsto em seu art. 43. Asseverou que, ultrapassado esse vício, não se estaria, de toda forma, diante de algo que se enquadrasse no figurino constitucional do tributo, haja vista que a pessoa jurídica tem, considerada a CSLL, um ônus e não uma vantagem, não sendo possível entender que um ônus signifique, ao mesmo tempo, ônus e renda para quem quer que seja. Ademais, aduziu, quanto à questão relativa à capacidade econômica do contribuinte, não ser concebível que, em se tratando de um ônus, essa capacidade fosse aumentada para que o contribuinte viesse a arcar com a incidência do tributo e, especificamente, do imposto que o é sobre a renda. Após, pediu vista dos autos o Min. Cezar Peluso.


Não é possível a dedução do valor equivalente à CSLL de sua própria base de cálculo, bem como da base de cálculo do IRPJ, nos termos previstos no art. 1º, parágrafo único, da Lei 9.316/96 (“Art. 1º O valor da contribuição social sobre o lucro líqüido não poderá ser deduzido para efeito de determinação do lucro real, nem de sua própria base de cálculo. Parágrafo único. Os valores da contribuição social a que se refere este artigo, registrados como custo ou despesa, deverão ser adicionados ao lucro líqüido do respectivo período de apuração para efeito de determinação do lucro real e de sua própria base de cálculo”). Essa a conclusão do Plenário que, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário no qual alegada transgressão aos artigos 145, § 1º; 146, III, a; e 153, III, todos da CF — v. Informativo 525. Preliminarmente, rejeitou-se pedido no sentido de que fosse realizada nova sustentação oral, em decorrência do transcurso de cinco anos do início da apreciação feito e da mudança na composição da Corte, desde então. Asseverou-se que, nos termos do art. 134, § 2º, do RISTF, os Ministros que não assistiram ao relatório e à sustentação oral poderiam participar do julgamento se se declarassem habilitados a votar.


No mérito, prevaleceu o voto do Min. Joaquim Barbosa, relator e Presidente. Aduziu que o valor devido a título de CSLL não deveria, nos termos da Constituição, ser tratado como despesa operacional ou necessária para fins de apuração do IRPJ e, portanto, dedutível. Ressaltou que nem todas as despesas seriam relevantes à apuração do IR, pois a despesa operacional ou a necessária deveria estar direta, intrínseca ou intimamente ligada à atividade empresarial. Realçou que o valor devido a título de CSLL não consistiria em despesa necessária ou operacional à realização da operação ou do negócio que antecederiam o fato jurídico tributário: auferir renda. Rejeitou a assertiva de que a proibição da dedução implicaria cálculo do tributo sobre valor que efetivamente não corresponderia à renda. Salientou que o quadro em exame seria marcado por dois momentos distintos: no primeiro, o contribuinte receberia um fluxo de novas riquezas que, depois da devida apuração, representaria ou não renda; no segundo, se confirmada a existência do lucro real e em razão da incidência das regras-matrizes do IRPJ e da CSLL, uma parte daquele valor teria de ser destinada aos cofres públicos. Concluiu não haver dupla tributação ou incidência do IRPJ sobre a CSLL, haja vista que o valor que deveria ser pago a título de CSLL não deixara de ser lucro ou renda para o contribuinte, em razão da destinação que por ele seria dada após a apuração de ambas as exações.


Pelas mesmas razões, o Relator não vislumbrou a apontada ofensa à reserva de lei complementar para dispor sobre normas gerais em matéria de IR (CF, art. 146, III, a), porquanto os artigos 43 e 44 do CTN não especificariam o que se deveria entender por lucro real, na extensão pretendida pela recorrente, nem conceituariam renda, tomado o mesmo parâmetro, nada havendo nesses dispositivos que viabilizassem a identificação dos valores pagos a título de CSLL como despesa operacional ou necessária à atividade empresarial, para fins de tornar obrigatório o cômputo dos gastos na apuração do IRPJ. Repeliu, de igual modo, a mencionada afronta ao princípio da capacidade contributiva (CF, art. 145, §1º), na sua acepção objetiva ou subjetiva, visto que a vedação da dedução do valor da CSLL na apuração do IRPJ não levaria inexoravelmente à tributação do patrimônio ou de qualquer outra grandeza que não fosse renda. Consignou que, independentemente de ser alocado à extinção do crédito tributário, o valor pago a título de CSLL também representaria renda para o contribuinte, podendo ser incluído no cálculo da obrigação tributária referente ao IRPJ. Aduziu, ademais, não haver indicação de que a ausência da dedução pleiteada exasperasse demasiadamente a carga tributária, de modo a torná-la desproporcional, proibitiva ou punitiva da atividade.


Por fim, reputou improcedente o argumento de desrespeito à regra da anterioridade. Considerou que o prazo previsto pela regra da anterioridade especial, aplicável à CSLL (CF, art. 195, § 7º), não se somaria à regra da anterioridade tradicional (CF, art. 150, III, b), aplicável ao IR. Além disso, a circunstância de qualquer aumento pertinente à CSLL somente ser exigível após noventa dias da data de publicação da respectiva lei que o determinar não afetaria a contagem do prazo de anterioridade para tributo da espécie imposto, como seria o caso do IR. Tendo em conta que o período discutido nos autos do mandado de segurança impetrado pela ora recorrente limitar-se-ia ao ano-base de 1997, e que a obrigação tributária deveria ser solvida em 30.3.98, constatou que, independentemente de se considerar relevante para a incidência da regra de anterioridade o momento em que ocorrido o fato gerador ou aquele em que apurado o tributo, o período discutido pelo contribuinte já teria extrapolado o prazo de anterioridade previsto no art. 150, III, a, da CF. Vencido o Min. Marco Aurélio, que dava provimento ao recurso.

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