A 1ª Turma julgou extinto habeas corpus ante a inadequação da via
processual e, por maioria, concedeu a ordem, de ofício, a fim de que o
juízo da execução avalie matéria referente ao regime inicial de
cumprimento de pena. Na espécie, o paciente fora condenado à pena de 4
anos e 2 meses de reclusão, sob a acusação da prática do delito de
tráfico de entorpecentes (Lei 11.343/2006, art. 33). A decisão
monocrática aplicara-lhe a minorante do art. 33, § 4º, da mesma norma,
na fração de 1/6, sem declinar a motivação, bem como assentara que o
paciente seria tecnicamente primário e não integraria organização
criminosa. O tribunal local, em sede de apelação exclusiva da defesa — a
qual visava à redução da pena no patamar máximo (2/3) —, com base em
circunstâncias não aventadas na sentença, dispusera que estas serviriam
de justificativas para desprover o recurso (confissão de prática do
delito como meio de sobrevivência e alusão a grande quantidade de
entorpecentes), e, por isso, mantivera a reprimenda do então recorrente.
O STJ encampara os fundamentos agregados ao acórdão de 2ª instância e
indeferira writ lá impetrado. Neste habeas, a defesa reiterava que a não
aplicação do redutor no grau máximo careceria de fundamentação idônea,
bem como requeria a substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos.
De início, consignou-se existir excepcionalidade a determinar a
concessão da ordem ex officio, tendo em conta o STF haver declarado,
incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei
11.343/2006, de maneira a afastar o óbice à substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos em relação ao crime de
tráfico de entorpecentes. Quanto ao pleito de aplicação do redutor em
grau máximo, o Min. Luiz Fux, relator, ressalvou acolher o argumento da
reformatio in pejus ao compreender que o acréscimo de fundamentos pelo
tribunal estadual, em apelação exclusiva da defesa, caracterizaria
reformatio in pejus. Indicou que, quanto à profundidade do efeito
devolutivo, teria havido reforma prejudicial, dado que assunto não
devolvido em apelação fora resolvido de ofício pelo tribunal regional.
Assim, entreviu que configuraria reforma prejudicial completar decisão
singular, ao expor motivos por que não poderia ter sido reduzida a pena
do paciente. A Min. Rosa Weber, por sua vez, sinalizou que, para decidir
matéria de dosimetria da pena, haveria maior discricionariedade das
instâncias anteriores. Assinalou que o tribunal local teria suprido, com
fundamentação maior, a negativa do juízo de 1º grau de não incidir a
minorante em fração mais expressiva, o que seria permitido em virtude do
amplo efeito devolutivo do recurso. O Min. Marco Aurélio, ao perfilhar
esta orientação, vislumbrou possível desprover a apelação por aspecto
que não servira de base à decisão monocrática, com o fito de revelar as
razões da percentagem, desde que não se agravasse a situação do réu.
Vencido o Min. Dias Toffoli no tocante à concessão de ofício.
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