A 1ª Turma, por maioria, denegou mandado de segurança impetrado por promotora da Justiça Militar contra ato em que promovido concurso de remoção para o cargo de Procurador da Justiça Militar em Porto Alegre e, na sequência, abrira concurso de promoção por antiguidade para a referida vaga. Na espécie, a impetrante alegara afronta a direito líquido e certo com base nos artigos 93, II, d; e 129, § 4º, da CF (“Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: ... II - promoção de entrância para entrância, alternadamente, por antiguidade e merecimento, atendidas as seguintes normas: ... d) na apuração de antiguidade, o tribunal somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado de dois terços de seus membros, conforme procedimento próprio, e assegurada ampla defesa, repetindo-se a votação até fixar-se a indicação”; “Art. 129 ... § 4º - Aplica-se ao Ministério Público, no que couber, o disposto no art. 93”).
Primeiramente, destacou-se que o ato inquinado de ilegal e lesivo ao direito da impetrante teria sido ratificado pelo Procurador-Geral da República, como Presidente do Conselho de Assessoramento Superior do Ministério Público da União, o que o tornaria detentor de legitimidade passiva neste mandamus. Por consequência, competente o STF para processar e julgar o writ.
Asseverou-se que a LC 35/79 (Loman), ao regular os critérios de promoção e remoção, apenas teria sido explícita em relação à magistratura estadual. Ademais, nos termos de seu art. 81 (“Na Magistratura de carreira dos Estados, ao provimento inicial e à promoção por merecimento precederá a remoção”), teria considerado somente a promoção por merecimento. Salientou-se que, na mencionada regra, o legislador não teria sido categórico quanto à promoção por antiguidade preceder à remoção. Além disso, a Constituição teria permitido a aplicação daqueles dispositivos somente no que coubesse, tendo-se em consideração a lei orgânica regedora da carreira da impetrante (LC 75/93).
Pontuou-se que a lei ordinária teria previsto a faculdade de o membro do
Ministério Público mover-se e, no caso, teriam sido rigorosamente
observados todos os critérios exigidos na norma. Aduziu-se que, em
decorrência do princípio da legalidade, a Administração Pública ficaria
vinculada às permissões legais, não autorizada a fazer distinções onde a
lei não as fizera. Ressaltou-se que privilegiar a promoção de
concorrente por antiguidade em detrimento da remoção de membro da
carreira que estivesse em nível superior da carreira seria desrespeitar o
princípio da igualdade de tratamento jurídico, assegurado pela
Constituição, pois não se poderia dar tratamento isonômico a pessoas em
condições distintas. Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia a ordem.
Enfatizava que, nos autos, discutir-se-ia a possibilidade de critério
de remoção prejudicar promoção por antiguidade. Frisava que a situação
concreta estaria regida pela Constituição na redação anterior à EC
45/2004 e, à época, a remoção não teria disciplina legal, o que
acarretaria a preferência pela promoção por antiguidade.
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