A 1ª Turma, por maioria, deferiu habeas corpus a fim de que outro
julgamento de recurso especial se perfaça com a composição completa do
órgão julgador, contendo o quinto juiz para desempate, consoante
previsto na sessão realizada em 27.10.2009. Na origem, o paciente fora
pronunciado pela alegada prática dos crimes de homicídio e de lesão
corporal grave, ao supostamente dirigir embriagado e em velocidade muito
superior à permitida. Dessa sentença, sob vários fundamentos, a defesa
interpusera sucessivos recursos. No STJ, órgão fracionário proclamara a
ocorrência de empate na apreciação do apelo especial, em 27.10.2009, e
decidira convocar Ministro de Turma diversa para proferir voto de
desempate. Na mencionada sessão, consignou-se que, após a relatora se
manifestar pelo conhecimento parcial do recurso e, nessa parte, dar-lhe
provimento, sendo acompanhada por outro Ministro, houvera 2 votos no
sentido do não conhecimento do feito. Conforme notas taquigráficas, a
relatora o provia parcialmente para cassar acórdão e sentença de
pronúncia, determinando que outra fosse proferida, sanado o vício
apontado. Quanto ao magistrado que a seguia, este concedia habeas corpus
de ofício para que fosse suprimida da pronúncia a palavra “racha”. Em
29.10.2009, o Colegiado daquela Corte retificara o resultado da
assentada anterior, para fazer constar o não conhecimento do recurso por
votação majoritária. Nesse sentido, computado o voto do juiz que
concedia a ordem de ofício. Na sessão de 4.12.2009, realizara-se nova
retificação, para que figurasse ter a Turma, por maioria, negado
provimento à parte em que conhecido o especial. A defesa arguia a
ocorrência de constrangimento ante modificação ilegal, em 29.10.2009, no
resultado do recurso e falta de intimação para a sessão em que
alterado.
Prevaleceu voto do Min. Luiz Fux. Verificou que a “retificação” da
assentada resultara em reformatio in pejus, porquanto a relatora, que
provia o recurso na parte conhecida, e o Ministro que concedia habeas
corpus de ofício, entendiam existir excesso de linguagem na pronúncia.
Explicitou que, consoante apontado pela parte, a nulidade decorreria da
readaptação do que julgado, 2 dias depois, em detrimento do paciente e
sem intimação de seu advogado. Sublinhou que somente poder-se-ia chegar
ao mérito da impugnação, genericamente, caso ultrapassada a fase de
admissibilidade do recurso. Dessa feita, embora dele não tivesse
conhecido, o Ministro que acompanhava a relatora favorecia o réu. O Min.
Marco Aurélio, ao subscrever essa conclusão, reputou configurado vício
de procedimento, a partir do que indicara como direito natural: o do
cidadão de saber o dia de julgamento. Constatou que a defesa fora
surpreendida, após sair da sala da sessão segura de que seria convocado
integrante para o desempate. Complementou que isso não poderia ter
acontecido sem a intimação dela. Dessumiu haver insubsistência do
pronunciamento da Turma de 29.10.2009. Por fim, ressaltou ser possível
que os Ministros do STJ — componentes da primeira apreciação do feito,
em 27.10.2009 — ainda reajustassem seus votos, tendo em conta que o
julgamento não teria sido finalizado. O Min. Dias Toffoli também
considerou o fato de que, originariamente, fora convocado outro Ministro
e, depois, a defesa fora surpreendida. Ponderou que a relatora do STJ
provera o recurso em maior extensão, para anular decisão, e o outro
Ministro, para retirar aquilo por ele entendido como excesso de
linguagem, ou seja, em âmbito menor. Frisou que ambos os votos teriam
sido benéficos ao ora paciente. Destacou, ainda, ser bastante o
assentamento de que seria convocado quinto juiz.
Vencida a Min. Rosa Weber, relatora, que não conhecia da impetração e,
nisto superada, denegava a ordem. Em suma, aduzia que se buscava
nulidade de pronúncia, muito anterior a 2009, por excesso de linguagem.
Avaliava existir verdadeira supressão de instância. Interpretava não ter
ocorrido mudança de voto, mas correção de atecnia, de erro material.
Inferia que, ainda se não fosse assim, uma vez que provisória a
proclamação de 27.10.2009, qualquer magistrado poderia alterar seu voto.
Avaliava que a verdadeira modificação de resultado seria a decorrente
da proclamação de 4.12.2009. No que concerne à intimação, explanava que o
processo permanecera pautado para sessão de convocação de desempatador.
Além disso, rematava não vislumbrar qualquer nulidade.
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