Ante a inadequação da via eleita, a 1ª Turma extinguiu habeas corpus —
porquanto substitutivo de recurso ordinário constitucional —, em que
discutido se a condenação por tráfico de entorpecentes (Lei 6.368/76,
art. 12) absorveria comportamento previsto no art. 13 do mesmo diploma.
Ato contínuo, por maioria, concedeu-se, de ofício, a ordem para cassar a
pena cominada ao paciente pelo crime do aludido art. 13, sem prejuízo
do restante da condenação a ele imposta. Cuidar-se-ia de condenado — nas
instâncias ordinárias —, em concurso formal, pela prática dos delitos
dos artigos 12, 13 e 14 da lei de regência anterior. Explicitou-se que o
paciente integrava grupo criminoso dedicado ao tráfico internacional de
drogas, especificamente cocaína, e, em laboratório de refino, desta
extrairia crack. Reputou-se que o writ trataria apenas de enquadramento
jurídico. A par disso, avaliou-se que, na situação dos autos, o fabrico
da droga (art. 13) estaria subsumido no delito do art. 12, que seria
mais amplo. Dessa maneira, o legislador teria antecipado o momento
consumativo do tráfico na modalidade de produção ou preparo de
entorpecentes, ao tipificar mera conduta de “possuir ou guardar”
máquinas ou instrumentos destinados a essa finalidade. Enfatizou-se que,
na situação dos autos, o delito subsidiário seria aplicável somente
quando não configurado o do art. 12. Por outro lado, advertiu-se ser
possível, em outro contexto, haver a caracterização de ambos os crimes.
Na sequência, pontuou-se que os dispositivos em questão guardariam
similitude com os atuais artigos 33 e 34 da Lei 11.343/2006. Rematou-se
haver duplo apenamento e, por fim, estendeu-se o benefício aos demais
corréus condenados pelo delito do art. 13, caso, igualmente sancionados
pelo art. 12. Vencido o Min. Marco Aurélio, que entendia não ser
hipótese de deferimento da ordem de ofício, haja vista faltar
ilegalidade evidente. Estimava, ainda, descaber a discutida absorção.
Precedente citado: HC 100946/GO (DJe de 27.2.2012).
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