A jurisprudência do STJ e STF sobre o mandado de segurança individual.
MS e habilitação de herdeiros
Não cabe a habilitação de herdeiros em mandado de segurança, quando houver falecimento do impetrante. Com base nessa orientação, a 1ª Turma negou provimento a agravo regimental, interposto de decisão monocrática do Min. Dias Toffoli, que julgara extinto, sem julgamento de mérito, processo do qual relator. Reconheceu-se, entretanto, a possibilidade dos herdeiros de buscar seus direitos pelas vias ordinárias.
AÇÃO MANDAMENTAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
São devidos honorários advocatícios nos embargos à execução opostos à execução de decisão em mandado de segurança. É sabido que não são devidos honorários sucumbenciais em mandado de segurança (Súm. n. 105/STJ e art. 25 da Lei n. 12.016/2009). Como se trata de privilégio dado à Fazenda Pública, a regra deve ser interpretada restritivamente. Assim, sendo os embargos à execução ação autônoma que demanda novo trabalho do patrono, são cabíveis os honorários advocatícios sucumbenciais. Com essa e outras considerações, a Seção, por maioria, deu provimento à ação rescisória com fundamento no art. 485, V, do CPC, por violação do disposto no art. 20, § 4º, do CPC e art. 22 da Lei n. 8.906/1994. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.132.690-SC, DJe 10/3/2010, e REsp 697.717-PR, DJ 9/10/2006. AR 4.365-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgada em 9/5/2012.
MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DE INTERVENTOR.
A Turma entendeu que os atos do interventor em entidade fechada de previdência complementar podem ser questionados em mandado de segurança. Isso porque, segundo a LC n. 109/2001, o Estado é responsável pela fiscalização das instituições previdenciárias, sendo-lhe autorizada a intervenção para proteção dos interesses dos participantes e assistidos. No caso de intervenção, situação excepcionalíssima, o Estado exerce, por intermédio do interventor, sua autoridade na relação privada. Em outras palavras, o interventor age como um delegado do poder público. Esse entendimento é reforçado pelo disposto no art. 59 da LC n. 109/2001, que prevê recurso administrativo contra ato do interventor, o qual deverá ser apreciado pelo ministro de Estado da área a que estiver vinculada a entidade. Segundo a Min. Relatora, embora a previdência complementar seja uma relação de natureza privada, este fato, por si só, não afasta a possibilidade de utilização do mandado de segurança. Em verdade, a natureza da relação afetada não será determinante para o cabimento do mandado de segurança, mas a natureza do ato imputado ilegal e seu respectivo executor. Precedentes citados: REsp 32.258-RJ, DJ 15/8/1994, e MS 3.342-DF, DJ 5/12/1994. REsp 262.793-CE, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 28/2/2012.
MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DA CORTE ESPECIAL.
A Corte Especial extinguiu, sem resolução do mérito, mandado de segurança impetrado contra acórdão da própria Corte Especial, por entender incabível o manejo do writ nessa hipótese. A decisão fundamentou-se no fato de que, caso o mandamus fosse conhecido, haveria confusão entre autoridade coatora e órgão julgador e, por conseguinte, não haveria verticalidade entre as duas posições, o que é necessário para a apreciação do remédio constitucional. Isso é o que decorre da interpretação do art. 11, IV, do RISTJ, que prevê a possibilidade de impetração de mandado de segurança e habeas data contra ato de relator ou órgão fracionário do Tribunal, que serão processados e julgados pela Corte Especial. Além disso, foi reiterado o entendimento de que “não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição” (Sum. n. 267/STF), já que o acórdão proferido pela Corte Especial pode ser objeto de recurso extraordinário. Por fim, ficou ressalvada a hipótese de impetração contra ato judicial manifestamente ilegal ou teratológico, o que não se configurou nos autos. Precedentes citados: AgRg no MS 11.558-ES, DJ 1º/8/2006; RMS 30.328-PR, DJe 26/4/2010, e RMS 26.937-BA, DJe 23/10/2008. MS 16.042-DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 15/2/2012.
Turma recursal e competência – 1
Compete à turma recursal o exame de mandado de segurança, quando utilizado como substitutivo recursal, contra ato de juiz federal dos juizados especiais federais. Essa a conclusão do Plenário ao desprover recurso extraordinário em que pleiteado o estabelecimento da competência de Tribunal Regional Federal para processar e julgar o writ, visto que a referida Corte entendera competir à turma recursal apreciar os autos. Preliminarmente, conheceu-se do extraordinário. Explicitou-se que o caso não se assemelharia ao tratado no RE 576847/BA (DJe de 7.8.2009), em que se deliberara pelo não-cabimento de mandado de segurança impetrado contra decisão interlocutória proferida em juizado especial.
Turma recursal e competência – 2
No mérito, reputou-se que, verificado o caráter recursal do mandado de segurança, deveriam ser aplicadas as regras de competência atinentes à apreciação dos recursos, o que afastaria a incidência do art. 108, I, c, da CF, que trata da competência dos Tribunais Regionais Federais para processarem e julgarem, originariamente, mandado de segurança e habeas data contra ato do próprio tribunal ou de juiz federal. Aduziu-se que, nesse contexto, entre as competências definidas pela Constituição para o reexame das decisões, estariam as das turmas recursais dos juizados especiais (CF, art. 98, I) e a dos Tribunais Regionais Federais (CF, art. 108, II). Destacou-se que a Corte já teria afirmado que o texto constitucional não arrolara as turmas recursais entre os órgãos do Poder Judiciário, os quais estariam discriminados, numerus clausus, no art. 92 da CF. Depreender-se-ia, assim, que a Constituição não conferira às turmas recursais a natureza de órgãos autárquicos do Judiciário, tampouco a qualidade de tribunais, como também não lhes outorgara qualquer autonomia com relação aos Tribunais Regionais Federais. Nesse aspecto, os juízes de 1º grau e as turmas recursais que eles integram seriam instituídos pelos respectivos Tribunais Regionais Federais, estando subordinados a estes administrativa, mas não jurisdicionalmente. As turmas recursais seriam, portanto, órgãos recursais ordinários de última instância relativamente às decisões dos juizados especiais, a elas vinculados no que concerne ao reexame de seus julgados. No ponto, o Min. Luiz Fux destacou que essa competência decorreria, outrossim, da interpretação teleológica do art. 21, VI, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional. O Min. Dias Toffoli rememorou, ademais, que a Corte assentara competir à própria turma recursal processar e julgar mandado de segurança impetrado contra os respectivos atos. Dessa maneira, a ela caberia analisar os mandados de segurança impetrados contra atos dos juizados especiais.
Turma recursal e competência – 3
Aduziu-se que as turmas recursais não estariam sujeitas à jurisdição dos tribunais de justiça estaduais, sequer, por via de conseqüência, à dos Tribunais Regionais Federais, conforme orientação da Corte. Desse modo, competente a turma recursal para processar e julgar recursos contra decisões de 1º grau, também o seria no que concerne a mandado de segurança substitutivo de recurso, sob pena de transformar o Tribunal Regional Federal em instância ordinária para reapreciação de decisões interlocutórias proferidas pelos juizados especiais. A respeito, o Min. Cezar Peluso, Presidente, frisou que o fato de se tratar de mandado se segurança, e não de recurso propriamente dito, não retiraria das turmas recursais a competência para revisão das decisões. O Colegiado acrescentou que os juizados especiais teriam sido concebidos com o escopo de simplificar a prestação jurisdicional — de maneira a aproximar o jurisdicionado do órgão judicante —, e não de multiplicar ou de dividir competências. Não faria sentido, portanto, transferir ao Tribunal Regional Federal a atribuição de rever atos de juízes federais no exercício da jurisdição do juizado especial, visto que as Turmas Recursais teriam sido instituídas para o aludido fim, observado, inclusive, o princípio da razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII).
Mandado de segurança e prazo decadencial – 1
O termo inicial para impetração de mandado de segurança a fim de impugnar critérios de aprovação e de classificação de concurso público conta-se do momento em que a cláusula do edital causar prejuízo ao candidato. Com base nesse entendimento, a 2ª Turma, ao superar preliminar de decadência, conheceu de recurso ordinário em mandado de segurança, mas o desproveu no mérito. Na espécie, o ora recorrente, apesar de aprovado na primeira fase de certame, não fora convocado para realizar as etapas conseguintes, porquanto não lograra classificação necessária para tanto. Obtivera, então, provimento judicial cautelar, que lhe permitira participar das provas, de sorte que se classificara dentro do número de vagas deduzidas no edital. Entretanto, posteriormente, a liminar fora cassada, ao fundamento de decadência da impetração, o que o excluíra do certame. O recorrente alegava que o edital teria violado os princípios da legalidade e da igualdade ao dispor que apenas os classificados dentro do dobro do número de vagas previstas persistiriam no concurso. A autoridade coatora, a seu turno, suscitava decadência do direito de impetração, uma vez que o prazo para questionar cláusula editalícia teria se dado com a publicação do edital de abertura do concurso na imprensa oficial, e não da data do ato lesivo ao candidato.
Mandado de segurança e prazo decadencial – 2
No mérito, consignou-se que a concessão de liminar mandamental não seria suficiente para garantir, em definitivo, nomeação e posse em cargo público. Asseverou-se que a regra restritiva, conquanto não eliminasse o candidato pelo desempenho inferior ao exigido, coadunar-se-ia perfeitamente com a razão de existir do processo seletivo e com a Constituição. Isso porque determinaria a contratação dos melhores candidatos ao obstaculizar a participação daqueles que não se encontrassem entre os melhores classificados, de acordo com a previsão numérica pré-estabelecida no edital. Igualmente, aduziu-se que este tipo de disposição editalícia não malferiria o princípio da isonomia, visto que estabeleceria padrão distintivo razoável, baseado no desempenho de cada participante nas fases anteriores do exame, de modo que os diferenciaria segundo critérios meritórios. Por fim, sublinhou-se que a “regra de afunilamento” seria comumente adotada pela Administração, tendo em vista a necessidade prática de planejar, organizar e desenvolver os certames públicos com quantidade minimamente razoável de candidatos nas fases mais avançadas, porque geralmente mais dispendiosas.
Mandado de segurança e direito individual de membro do Ministério Público
O Ministério Público não tem legitimidade para defender direito subjetivo, disponível e individual de seus membros. Com base nesse entendimento, a 2ª Turma desproveu agravo regimental interposto de decisão do Min. Ricardo Lewandowski que, em decisão monocrática da qual relator, extinguira o mandamus sem julgamento de mérito. No caso, o Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul impetrara mandado de segurança contra ato do Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP, que restringira a percepção de gratificação por membros que compusessem órgãos colegiados. Reputou-se que a legitimidade do parquet para impetração de writ restringir-se-ia à defesa de sua atuação funcional e a de suas atribuições institucionais.
Fornecimento de medicamentos e ilegitimidade de Ministro de Estado
A 1ª Turma negou provimento a recurso ordinário em mandado de segurança interposto de decisão do STJ que extinguira ação originária, sem resolução de mérito, ao fundamento de que o Ministro da Saúde seria parte ilegítima para figurar no pólo passivo da demanda. Na espécie, a ora recorrente reiterava a alegação de necessidade urgente de certo medicamento de uso contínuo, o qual não possuiria condições para custear. Informava que o fármaco prescrito não integrava a cesta básica de medicamentos fornecidos pelo município onde reside e que este ente federativo não possuía recursos suficientes para atender à demanda. Sustentava ainda, que o Ministro da Saúde seria a autoridade competente para providenciar a correção da conduta, visto que, como gestor federal do SUS, poderia determinar a aquisição do remédio. Manteve-se o acórdão do STJ, pois o ato impugnado originar-se-ia de autoridade não prevista no permissivo constitucional — secretário municipal de saúde — a qual negara o fornecimento da medicação. Asseverou-se que quem não pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução de um ato não poderia figurar como autoridade coatora. Por fim, ressaltou-se não vislumbrados nos autos documentos que demonstrassem a prática de qualquer ato concreto ou omissivo do Ministro de Estado da Saúde que violasse direito da então impetrante.
Incorporação de reajuste e decisão judicial transitada em julgado – 3
O Plenário retomou julgamento de mandado de segurança impetrado por professores universitários aposentados contra decisão do TCU que considerara ilegal a incorporação do reajuste de 26,05% referente ao chamado Plano Verão (URP), recusando o registro de aposentadoria dos impetrantes, e contra ato do Reitor da Fundação Universidade Federal do Piauí que suspendera essa incorporação em obediência à determinação da Corte de Contas nesse sentido — v. Informativos 478 e 562. A Min. Ellen Gracie, em voto-vista, acompanhou o relator apenas para excluir do pólo passivo o reitor da mencionada universidade por ser mero executor da ordem do TCU. No mérito, denegou a segurança. Afirmou que o Regime Jurídico Único já se encontraria estabelecido quando a decisão transitara em julgado. Portanto, entendeu que se trataria de decisão inane, proferida por juízo que era, então, incompetente conforme decidido inúmeras vezes pelo plenário do Supremo. Após, pediu vista a Min. Cármen Lúcia.
MANDADO DE SEGURANÇA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. JUNTADA. PARQUET.
A Turma proveu o recurso ordinário em mandado de segurança interposto pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios para determinar ao tribunal de origem que julgue o mérito domandamus ali impetrado, como entender de direito, uma vez que devidamente instruído com prova pré-constituída, juntada pelo representante do Parquet no parecer ministerial. De início, nos termos do enunciado da Súm. n. 99-STJ, reafirmou-se a legitimidade do Ministério Público para recorrer nos processos em que oficie como fiscal da lei independentemente de recurso da parte e, ainda, que se trate de discussão a respeito de direitos individuais disponíveis. Em seguida, destacou-se a possibilidade conferida ao Ministério Público para a iniciativa ampla em matéria probatória, quando atua na condição de custus legis, por expressa disposição legal contida no art. 83, II, do CPC. Pode, portanto, juntar documentos e certidões, apresentar testemunhas ou requerer qualquer medida ou diligência necessárias ao descobrimento da verdade real. Dessa forma, considerando-se devidamente instruída a ação mandamental com a prova do direito alegado na peça exordial, determinou-se o retorno dos autos ao tribunal a quo para exame do mérito. RMS 27.455-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 3/11/2011.
CONCURSO PÚBLICO. CRITÉRIOS. CORREÇÃO. PROVA.
O impetrante, participante de concurso para o preenchimento de cargo público, alega, entre outras considerações, que o edital não apontou os critérios de correção da prova de redação a que se submeteu, pois esses se mostram amplos a ponto de não permitir qualquer controle por parte dos candidatos: não se sabe qual peso ou faixa de valores para cada quesito, o conteúdo de cada um deles ou o valor de cada erro. Isso é agravado pela constatação de que não há sequer uma anotação na folha da redação do candidato que seja apta a embasar os pontos obtidos, salvo alguns apontamentos quanto a erros de português. Assim, é patente que o ato administrativo em questão revela-se sem motivação idônea, razão para considerá-lo inválido. Sucede que o concurso em testilha já foi homologado há quase um ano, ultimada até a decorrente posse dos demais aprovados, não havendo como determinar uma nova correção da prova (motivação posterior que prejudicaria todo o concurso). Anote-se que o impetrante foi eliminado do certame em razão de meio ponto e que ele mesmo formula pedido alternativo de que lhe seja concedida a pontuação mínima para ser aprovado. Daí se considerar que esse pequeno acréscimo em sua nota sana a nulidade de maneira mais proporcional aos outros candidatos e ao concurso como um todo. Assim, tem-se por aprovado o impetrante, mas para ocupar a última colocação entre os aprovados, com o fito de evitar que a coisa julgada na ação atinja terceiros que não estão elencados nos autos. RMS 33.825-SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 7/6/2011.
CONCURSO PÚBLICO. MS. DECADÊNCIA. TERMO A QUO.
A Turma negou provimento ao recurso especial por entender que, no caso dos autos, o prazo decadencial para impetrar o mandado de segurança (MS) apenas se iniciou com o ato administrativo que eliminou o candidato do concurso público, não com a publicação do edital. Na espécie, o impetrante, ora recorrido, foi excluído do certame por não ter apresentado o diploma de nível superior após sua aprovação nas provas de conhecimentos específicos, mas antes das demais fases, como previa o instrumento convocatório. Para o Min. Relator, no momento em que o edital foi publicado, a exigência ainda não feria o direito líquido e certo do candidato, pois ele apenas detinha a mera expectativa de ser aprovado. Com a aprovação, a regra editalícia passou a ser-lhe aplicável, surgindo seu interesse de agir no momento em que o ato coator (eliminação) efetivou-se. Ressaltou, ademais, a jurisprudência consolidada na Súm. n. 266-STJ, a qual dispõe que o diploma ou a habilitação legal para o exercício do cargo devem ser exigidos na posse. Precedentes citados: RMS 22.785-SP, DJ 17/12/2007; AgRg no Ag 1.318.406-MS, DJe 1º/12/2010; RMS 23.604-MT, DJe 2/6/2008, e REsp 588.017-DF, DJ 7/6/2004. REsp 1.230.048-PR, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 17/5/2011.
CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. MS. DECADÊNCIA.
Trata-se de REsp em que se discute o prazo decadencial para impetração de mandado de segurança (MS) nas hipóteses em que o candidato aprovado em concurso público dentro das vagas previstas no edital não é nomeado no prazo de validade do concurso. A Turma reiterou que, nos casos em que o candidato aprovado em concurso público não foi nomeado, o prazo decadencial de 120 dias para impetrar o MS inicia-se com o término da validade do certame. Assim, não há, na hipótese, violação do art. 23 da Lei n. 12.016/2009, visto que o MS foi impetrado três dias após a expiração da validade do concurso. Quanto à alegação de inexistência de direito líquido e certo de aprovados em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital, consignou-se que o acórdão recorrido possui fundamentação constitucional – violação do art. 1º da CF/1988 –, que não foi atacada por recurso extraordinário, o que inviabiliza o processamento do recurso especial consoante a Súm. n. 126-STJ. Precedentes citados: AgRg no RMS 21.764-ES, DJe 3/11/2009; AgRg no RMS 21.165-MG, DJe 8/9/2008; REsp 948.471-SC, DJ 20/9/2007; EDcl nos EDcl no REsp 848.739-DF, DJe 29/10/2009, e AgRg no REsp 630.974-RS, DJ 28/3/2005. REsp 1.200.622-AM, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 19/5/2011.
TERMO A QUO. PRAZO. DECADÊNCIA. MS.
Trata-se, na espécie, de mandado de segurança no qual se busca a decretação de nulidade do processo administrativo disciplinar que aplicou a pena de aposentadoria compulsória com proventos proporcionais a juiz de direito. A Turma, por maioria, entendeu que o prazo decadencial para a impetração deve ser contado a partir da publicação do acórdão do processo administrativo julgado pelo órgão especial do Tribunal de Justiça, e não da publicação do decreto judiciário da referida aposentadoria. Assim, a Turma, por maioria, ao prosseguir o julgamento, negou provimento ao recurso. RMS 26.289-GO, Rel. originário Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), Rel. para acórdão Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado TJ-CE), julgado em 5/4/2011.
MS. LITISCONSORTE NECESSÁRIO. CITAÇÃO.
Cuida-se de mandado de segurança extinto sem resolução de mérito pelo tribunal a quo, diante da ausência da inclusão, na inicial, de governador como litisconsorte passivo necessário. A impetração, na origem, voltou-se contra suposto ato omissivo atribuído ao comandante geral de polícia militar estadual e ao presidente de instituto previdenciário estadual devido à ausência de extensão de gratificação de função aos impetrantes, militares da reserva, que a recebiam na ativa. Essa gratificação foi alterada para símbolo maior que o anterior (de CDA-1 para NDS-3) pela Lei estadual n. 13.456/1999, que também proibiu sua extensão aos inativos, consequentemente houve aumento de remuneração, mas tal aumento só foi concedido aos ativos. Alegaram os impetrantes que fazem jus a perceber a gratificação no valor em que ela foi transformada devido ao tratamento isonômico assegurado aos aposentados e pensionistas. Insurgiram-se contra a violação de seus direitos pela citada lei estadual e contra o despacho do governador que fixou as parcelas integrantes dos proventos ao transferi-los para reserva. Assim, no recurso, eles apontam não ser o governador a autoridade coatora e, como o aresto recorrido assim entendeu, deveria ser oportunizada a emenda da inicial. Para a Min. Relatora, o governador não incluído no polo passivo do writ é a autoridade competente para alterar a composição da remuneração dos militares na reserva, inclusive em decorrência do seu despacho. Por isso, nesse ponto, manteve o entendimento do acórdão recorrido. Quanto à possibilidade de emenda da inicial devido ao erro na indicação da autoridade coatora, ressalta que a jurisprudência deste Superior Tribunal encontra-se divergente, há entendimentos de que, quando verificada a ilegitimidade da autoridade impetrada, uns afirmam ser vedada a retificação posterior do polo passivo do writ, devendo ser o mandamus extinto sem resolução de mérito; já outros consideram tratar-se de deficiência sanável, tendo em vista os princípios da economia processual e efetividade do processo, permitindo a correção da autoridade coatora por meio de emenda à inicial. No entanto, a Min. Relatora observa que, no caso dos autos, o aresto recorrido que extinguiu o MS sem resolução de mérito não o fez com fundamento de ilegitimidade das autoridades apontadas como coatoras, mas ao fundamento de ausência de inclusão de litisconsorte necessário. Nesse caso, assevera que não há como afastar a incidência do parágrafo único do art. 47 do CPC para oportunizar aos impetrantes promover a citação do governador como litisconsorte passivo. Considerou ainda que o art. 19 da Lei n. 1.533/1951 (em vigor na data da impetração e do julgamento do acórdão recorrido) determina que se aplicam ao MS os artigos do CPC que regulam o litisconsórcio. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recurso para cassar o aresto recorrido, determinando o retorno dos autos à origem para que os impetrantes promovam a citação do governador. Precedentes citados: RMS 19.096-MG, DJ 12/4/2007, e REsp 782.655-MG, DJe 29/10/2008. RMS 24.082-GO, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 22/3/2011.
RMS e art. 515, § 3º, do CPC
O art. 515, § 3º, do CPC não se aplica em sede de mandado de segurança [“Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. ... § 3º Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento”]. Com base nessa orientação, a 1ª Turma proveu recurso extraordinário para reformar decisão do STJ e determinar o retorno dos autos ao TJDFT para que julgue a demanda como entender de direito. Na espécie, o STJ, ao adentrar a matéria de fundo e prover o recurso ordinário no mandado de segurança, teria afastado a decisão que, na origem, julgara extinto o processo sem julgamento de mérito. Consignou-se que em jogo o devido processo legal, cerne do Estado Democrático de Direito, a direcionar a legislação comum. Asseverou-se que não se poderia transportar para o recurso ordinário constitucional o que previsto no art. 515 do CPC — sobre o recurso de apelação, sempre direcionado contra decisão de juízo e não de Tribunal — e que, ao aplicá-lo, teria havido supressão de instância.
Decadência e Prestações de Trato Sucessivo
A Turma acolheu embargos de declaração, opostos contra acórdão provera recurso ordinário em mandado de segurança, tão-somente para prestar esclarecimentos, no sentido de que, ante a omissão na esfera administrativa e em se tratando de prestações de trato sucessivo, o prazo decadencial para impetração do writ renova-se a cada mês, porquanto a cada mês se renova a omissão administrativa. Na espécie, o acórdão embargado afastara a decadência do direito de o recorrente pleitear o restabelecimento de vantagem prevista no art. 184, III, da Lei 1.711/52 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União), revogada pela Lei 8.112/90, que fora suprimida dos seus proventos — v. Informativo 386. Explicitou-se que realmente seria de efeitos concretos o ato por meio do qual o diretor de Ministério de Estado determinara a supressão de provento de todos os servidores aposentados que se encontrassem em situação similar à do impetrante. Atentou-se que, sob o prisma deste ato específico, a contagem do prazo decadencial dar-se-ia a partir do momento em que o interessado dele tomara ciência. Ressaltou-se, entretanto, fato importantíssimo que deveria ser considerado: o impetrante formulara requerimento administrativo e pleiteara o restabelecimento do pagamento da vantagem suprimida. Contudo, o requerimento não fora apreciado pela Administração Pública, omissão que ensejaria a impetração. Precedente citado: RMS 24250/DF (DJE de 5.3.2010).
MS. ENCAMPAÇÃO. ENERGIA.
A Turma deu provimento ao recurso, reformando o acórdão para decretar a extinção do mandado de segurança por carência da ação e extinguindo o feito sem resolução do mérito, sob o entendimento de que o governador do estado é parte ilegítima para figurar no polo passivo demandamus no qual se pretende a declaração de inexigibilidade do ICMS sobre a demanda de reserva de energia elétrica, tendo em vista configurar autoridade estranha à cobrança e arrecadação do tributo estadual. Ademais, é inaplicável ao caso a teoria da encampação, pois, embora o governador tenha defendido o mérito do ato, sua indicação como autoridade coatora implicaria alteração na competência jurisdicional, visto que cabe originariamente ao TJ o julgamento de MS contra ato do governador do estado, não sendo extensível tal prerrogativa de foro ao servidor responsável pela arrecadação do ICMS cobrado sobre a demanda reservada de potência. Precedentes citados: RMS 21.748-MT, DJe 1º/7/2009, e REsp 804.249-MT, DJe 1º/7/2009. REsp 818.473-MT, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 14/12/2010.
MS. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO.
Trata-se de mandado de segurança coletivo impetrado contra o secretário da fazenda estadual que apontou inferior hierárquico como o responsável pelo ato de aplicação da lei ao caso particular (expedição de norma individual e concreta). Dessarte, é inaplicável ao caso a teoria da encampação porque, embora o secretário tenha defendido o mérito do ato, sua indicação como autoridade coatora implica alteração na competência jurisdicional, ao passo que compete originariamente ao TJ o julgamento de MS contra secretário de Estado, prerrogativa de foro não extensível ao servidor responsável pelo lançamento tributário ou pela expedição da certidão de regularidade fiscal. Para que a teoria da encampação seja aplicável ao MS, é mister o preenchimento dos seguintes requisitos: existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado, ausência de modificação de competência estabelecida na CF/1988 e manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas. Assim, a Turma negou provimento ao recurso, mantendo a denegação do MS por carência da ação, extinguindo o feito sem resolução do mérito. Precedente citado: MS 12.779-DF, DJe 3/3/2008. RMS 21.775-RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 16/11/2010.
ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAL.
A incapacidade processual ou a irregularidade na representação advinda da ausência de juntada do contrato social ou dos atos constitutivos da empresa construtora possibilitam a suspensão do processo para que seja concedido à parte prazo para reparar o defeito (art. 13 do CPC, cuja aplicação é de rigor, inclusive em MS). Aplica-se à hipótese de RMS a teoria da causa madura (art. 515, § 3º, do CPC), viabilizando a análise do mérito do mandamus, em segundo grau, uma vez sanado o defeito na representação processual, mediante a juntada do estatuto social da empresa. No caso, a controvérsia cinge-se à possibilidade de exigir pagamento de diferencial de alíquota de ICMS das empresas atuantes em construção civil que realizam operações interestaduais de aquisição de insumos para utilização em sua atividade fim. A Primeira Seção deste Superior Tribunal já decidiu, em recurso repetitivo, que descabe a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS sobre operações interestaduais realizadas por empresa de construção civil na aquisição de material a ser empregado na obra que executa (Informativo n. 419). Assim, tais empresas, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade fim, não são contribuintes do ICMS. A Turma deu provimento ao recurso para, reformando o acórdão regional, conceder a segurança, determinando que a autoridade coatora abstenha-se de exigir o recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de aquisição de insumos para utilização na atividade fim da empresa de construção civil. Precedentes citados: RMS 19.311-PB, DJe 23/11/2009; REsp 437.552-PE, DJ 1º/7/2005; RMS 6.274-AM, DJ 23/9/2002; RMS 12.633-TO, DJ 13/8/2001; REsp 1.135.489-AL, DJe 1º/2/2010, e EREsp 149.946-MS, DJ 20/3/2000. RMS 23.799-PE, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 16/11/2010.
RMS. INICIAL. INÉPCIA.
A Turma deu provimento ao recurso para, reformando o acórdão regional, afastar a inépcia da inicial e determinar o retorno dos autos à origem para o devido prosseguimento do feito. Na espécie, a petição inicial mostrou-se apta a revelar o que a parte pretendia obter na prestação jurisdicional: a não incidência do ICMS sobre o valor cobrado do contribuinte a título de “demanda reservada de potência”, dentre outros. Dessarte, estando presentes, na peça vestibular, a existência de pedido juridicamente possível, a causa de pedir, a conclusão lógica dos fatos narrados e a inexistência de pedidos incompatíveis entre si, como no caso, não há que se falar em inépcia da inicial. Porém, a teoria da causa “madura” revela-se inaplicável à hipótese, pois, como a peça inicial domandamus foi indeferida com base nos arts. 267, I, e 295, I, do CPC, não houve sequer o cumprimento das determinações contidas no art. 7º da Lei n. 12.016/2009. Precedentes citados: RMS 22.364-SC, DJe 15/12/2008, e RMS 11.805-PI, DJ 18/2/2002. RMS 28.289-MT, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 24/8/2010.
TDAs: Mandado de Segurança e Pólo Passivo
A autoridade administrativa legítima para figurar no pólo passivo da impetração é a competente para a prática do ato no momento do ajuizamento do mandado de segurança. Com base nessa orientação, a Turma desproveu recurso ordinário em mandado de segurança no qual se pleiteava o reconhecimento da legitimidade passiva do Ministro de Fazenda em writ cujo objeto refere-se ao pagamento de expurgos inflacionários e de juros compensatórios e moratórios em Títulos de Dívida Agrária – TDAs. Tratava-se de recurso interposto contra acórdão do STJ que, ante a ilegitimidade processual da autoridade apontada como coatora, extinguira o feito sem resolução de mérito (CPC, art. 267, VI). Asseverou-se que a competência para o exame da pretensão seria da Secretaria do Tesouro Nacional, nos termos do disposto na Portaria 141/2008 do Ministério da Fazenda (art. 23, III), vigente à época em que impetrado o writ.
RMS 28193/DF, rel. Min. Eros Grau, 11.5.2010. (RMS-28193)
RMS. DECADÊNCIA. CAUSA MADURA.
A recorrente impetrou, na origem, mandado de segurança em razão de a Administração não ter promovido, de maneira válida, satisfatória e eficaz, a comunicação do ato de sua nomeação no cargo para o qual obteve aprovação em concurso público, uma vez que o telegrama com as informações correspondentes foi entregue em seu endereço, mas a seu sobrinho menor de idade. Quanto à decadência, a Turma entendeu não haver transcorrido o prazo, pois o ato atacado, por equivaler a omissivo, perpetua seus efeitos no tempo. Assim, por tratar-se de recurso ordinário em mandado de segurança, não se aplica, analogicamente, o art. 515, § 3º, do CPC e, indiretamente, a teoria da “causa madura”. Desse modo, a Turma, por maioria, afastou a decadência e determinou o retorno dos autos à origem, para que o tribunal a quomanifeste-se a respeito da questão de fundo, evitando a supressão de instância. RMS 28.099-DF, Rel. originário Min. Arnaldo Esteves Lima, Rel. para acórdão Min. Felix Fischer, julgado em 22/6/2010.
MS. CONTAGEM. PRAZO PRESCRICIONAL.
No caso, o recorrente (estado-membro) insurge-se contra a decretação de intempestividade de seu recurso de apelação em que o acórdão recorrido afirmou que a contagem do prazo recursal iniciou-se no dia seguinte à publicação da sentença. É cediço que, segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal com relação à União e à Fazenda Nacional, em mandado de segurança, a partir da sentença, a intimação dos atos processuais deve ser endereçada à pessoa jurídica de direito público a quem está vinculada a autoridade impetrada, tendo início o prazo recursal a partir da juntada da intimação pessoal do representante da pessoa jurídica de direito público. Já com relação aos estados-membros e municípios, a jurisprudência anterior entendia que o prazo recursal iniciava-se a partir da publicação da sentença, não se exigindo a intimação pessoal do procurador estadual. Todavia, este Superior Tribunal modificou esse posicionamento quanto ao município e ao estado-membro, passando a decidir conforme a legislação específica do mandado de segurança, que, também para a Fazenda estadual o prazo recursal somente começa a fluir da intimação pessoal da sentença concessiva da segurança, e não da simples publicação da decisão. No caso dos autos, aplica-se o art. 3º da Lei n. 4.348/1968 vigente à época. Assim, observada a data do mandado de intimação pessoal da procuradora estadual juntado aos autos, contado o prazo em dobro (art. 188 do CPC), é tempestiva a apelação do estado. Diante do exposto, a Turma, deu provimento ao recurso para afastar a intempestividade do recurso de apelação. Precedentes citados: AgRg nos EDcl no Ag 972.960-DF, DJe 13/10/2008; REsp 664.154-RS, DJ 2/3/2007; REsp 785.991-RJ, DJe 7/5/2008, e REsp 984.880-TO, DJe 13/3/2009. REsp 1.186.726-MG, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 11/5/2010.
INTIMAÇÃO PESSOAL. ENTE PÚBLICO. LIMINAR.
Enquanto vigorava o art. 3º da Lei n. 4.348/1964 (com a redação dada pela Lei n. 10.910/2004), ao final revogado pela Lei n. 12.016/2009, era imperiosa a intimação pessoal do representante do ente público (União, Distrito Federal, estados, municípios e suas autarquias) contra o qual fora deferida liminar em mandado de segurança. Quanto à nova lei de MS (Lei n. 12.016/2009), que não incide sobre a hipótese dos autos, este Superior Tribunal ainda não emitiu pronunciamento conclusivo acerca dessa contenda. Precedentes citados: REsp 833.394-SP, DJ 23/4/2007, e REsp 869.169-SP, DJe 16/9/2008. EREsp 1.048.993-PR, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgados em 7/4/2010.
MS. LISTA. DESMATADORES. AMAZÔNIA.
O impetrante pretende a exclusão de seu nome da “lista dos 100 maiores desmatadores” da Floresta Amazônica publicada no site oficial do Ministério do Meio Ambiente. Sustenta, em suma, que a lista é flagrantemente falsa, pois não traz os cem maiores desmatadores, ela aponta, no máximo, os possíveis cem maiores autos de infração lavrados pelo Ibama; nem mesmo os autos de infração mencionados na lista tratam de desmatamento, e o ato impugnado viola os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório e da presunção de inocência. Para o Min. Relator, analisar a veracidade ou não das informações contidas na referida lista, levando em consideração os critérios adotados em sua elaboração, demandaria dilação probatória, inviável em mandado de segurança, instrumento para tutela de direito líquido e certo. Ademais, no que tange à apontada violação do devido processo legal, entende o Min. Relator não assistir razão ao impetrante, tendo em vista que a inclusão de seu nome teve como fundamento auto de infração em relação ao qual lhe foi oportunizado o exercício do contraditório e da ampla defesa. O ato da autoridade impetrada tem suporte no art. 4º da Lei n. 10.650/2003. A circunstância de o auto de infração ainda não ter sido julgado definitivamente não é óbice para sua utilização na lista impugnada. No entanto, tal informação deve constar da divulgação por força do disposto no parágrafo único do art. 149 do Dec. n. 6.514/2008. Diante disso, a Seção concedeu parcialmente a segurança apenas para determinar à autoridade impetrada que inclua, na lista impugnada, as informações previstas no mencionado dispositivo legal. Precedentes citados: RMS 23.079-TO, DJ 28/5/2007; MS 13.921-DF, DJe 6/4/2009, e MS 13.934-DF, DJe 18/6/2009. MS 13.935-DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 10/3/2010
ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRESIDENTE. TJ.
Trata-se de recurso em mandado de segurança (RMS) em que o cerne da questão é saber se o presidente do Tribunal de Justiça (TJ) da unidade federada ora recorrida ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança (MS) impetrado na origem por serventuário titular de cartório extrajudicial contra ato daquele tribunal. O TJ, em observância à decisão do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), desconstituiu a nomeação do impetrante, ora recorrente, em função da ausência de concurso público. A Turma reafirmou o entendimento de que o ato normativo de TJ que se destina a cumprir determinação advinda de decisão do CNJ representa simples execução administrativa, o que acarreta a ilegitimidade do presidente do Tribunal para figurar no polo passivo de MS; pois, em última análise, esse writ externa inconformismo contra o próprio CNJ. Assim, negou-se provimento ao recurso. Precedentes citados: RMS 29.171-GO, DJe 10/9/2009; RMS 29.310-GO, DJe 19/6/2009, e RMS 29.700-GO, DJe 16/9/2009.RMS 29.719-GO, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 18/2/2010.
MS. PRAZO. PLANTÃO JUDICIÁRIO.
É consabido que o prazo sui generis para a impetração do mandado de segurança (art. 18 da Lei n. 1.533/1951, hoje art. 23 da Lei n. 12.016/2009) tem seu início no primeiro dia útil após a ciência do ato a ser impugnado. Conforme precedentes, caso o marco final desse prazo coincida com feriado forense, ele deverá ser prorrogado para o primeiro dia útil seguinte. Já o plantão judiciário foi concebido para permitir o exame de medidas urgentes durante, justamente, os feriados e recessos forenses. Diante disso, conclui-se que o termo final do prazo para impetração do MS não se enquadra nesse conceito de urgência a ponto de ser computado durante o plantão judiciário, pois isso acabaria por prejudicar o impetrante, visto que, mesmo não havendo tal urgência no pleito, o prazo para seu ajuizamento acabaria reduzido. Daí que, no caso, a impetração do MS respeitou o disposto no art. 18 da Lei n. 1.533/1951, não se cogitando de decadência a impor o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que dê prosseguimento ao feito, pois sequer há informações da autoridade tida por coatora. Precedentes citados do STF: MS 24.579-DF, DJ 6/8/2004; AgRg no MS 24.505-DF, DJ 14/11/2003; AgRg no MS 21.356-RJ, DJ 18/10/1991; do STJ: EREsp 964.787-DF, DJe 9/12/2008; AgRg no Ag 1.021.254-GO, DJe 2/2/2009; e AgRg no Ag 621.968-BA, DJ 21/5/2007. RMS 22.573-MS, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 9/2/2010.
MS. LITISPENDÊNCIA. AÇÃO ORDINÁRIA.
No mandado de segurança, alega-se o direito adquirido e a conivência da legislação local para buscar a anulação de edital elaborado pela unidade federada de alienação do imóvel funcional ocupado pelo ora recorrente e, com isso, permitir sua venda direta sem qualquer procedimento licitatório. Sucede que esse pedido já foi deduzido, de igual modo, em ação ordinária da qual justamente decorre o citado edital, visto que nela se rejeitou o pleito e se cassou a liminar, o que possibilitou ao ente federado praticar os atos relativos à licitação. Daí a razão de o Tribunal a quocorretamente reconhecer a litispendência, que, conforme a jurisprudência do STJ, não é descaracterizada pela circunstância de o polo passivo do MS ser ocupado pela autoridade indicada como coatora e, na ação ordinária, figurar como réu a própria pessoa jurídica de direito público à qual pertence o impetrado no writ. Precedentes citados: REsp 866.841-RJ, DJe 7/11/2008; RMS 11.905-PI, DJ 23/8/2007, e AgRg no REsp 932.363-RJ, DJ 30/8/2007. RMS 29.729-DF, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 9/2/2010.
MS. MULTA CONTRATUAL.
Discute-se, no recurso, se é cabível a impetração de mandado de segurança contra ato de presidente de comissão de licitação de empresa pública bancária (CEF) que aplicou multa por atraso da obra de prestação de serviços de adequação da rede elétrica de agência bancária. A jurisprudência deste Superior Tribunal já assentou que a imposição de multa decorrente de contrato, ainda que precedido de procedimento licitatório de cunho administrativo, não é ato de autoridade, mas ato de gestão, contra o qual não cabe mandado de segurança. Ademais, a novel lei do mandado de segurança (Lei n. 12.016/2009) sedimentou esse entendimento jurisprudencial em seu art. 1º, § 2º. Por outro lado, é incabível apurar infração contratual em mandamus, porque isso requer prova. Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.107.566-PR, DJe 25/5/2009; REsp 577.396-PE, DJ 20/2/2006, e REsp 420.914-PR, DJ 25/8/2003. REsp 1.078.342-PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 9/2/2010.
ADVOGADO. UNIÃO. VPNI. ILEGITIMIDADE PASSIVA.
Trata-se de mandado de segurança de caráter preventivo impetrado por advogado da União em que se insurge contra a supressão de valores incorporados aos seus vencimentos a título de vantagem pessoal nominalmente identificada (VPNI), por força da instituição do subsídio como retribuição aos membros da carreira a que pertence, nos termos da MP n. 305/2006, posteriormente convertida na Lei n. 11.358/2006. Posto isso, ao prosseguir o julgamento, a Seção, por maioria, julgou extinto o mandado de segurança sem resolução de mérito, ao entendimento de que o ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão e o advogado-geral da União são partes ilegítimas para figurar no polo passivo de mandado de segurança impetrado por integrante da carreira da Advocacia Geral da União com a finalidade de impugnar suposta supressão da VPNI em decorrência da instituição da forma de remuneração por subsídio. Precedente citado: AgRg no MS 12.082-DF, DJ 5/2/2007. MS 12.091-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 10/2/2010.
Mandado de Segurança: Anulação de Homologação de Licitação e Condições da Ação – 1
A Turma iniciou julgamento de recurso ordinário em mandado de segurança no qual se impugna ato do Ministro de Estado das Comunicações, que declarara nula a homologação de licitação, excluíra a impetrante do certame e convocara a segunda interessada para assumir o objeto da concorrência. No caso, concluíra a autoridade apontada como coatora que o ingresso de novos sócios no quadro social da impetrante, após a habilitação, ocasionara transferência direta ou indireta da permissão, com ofensa ao Decreto 52.795/73. Sustenta a recorrente que os sócios não possuíam mais de 50% do capital, o que, em tese, descaracterizaria a transferência da permissão, bem como, à época da habilitação, seria impossível a apresentação da documentação dos sócios, visto que ingressaram na sociedade posteriormente, pelo que não se poderia alterar a pontuação da proposta apresentada.
Mandado de Segurança: Anulação de Homologação de Licitação e Condições da Ação – 2
O Min. Marco Aurélio, relator, inicialmente, suscitou preliminar referente à apreciação das condições da ação, consignando a possibilidade de seu exame até mesmo de ofício. Observou a circunstância de o ato do Ministro de Estado das Comunicações ter transbordado o campo dos interesses da impetrante, beneficiando outrem. Asseverou, destarte, a necessidade de serem citados como réus na ação proposta todos aqueles que, na via direta, possam ter alcançado interesse integrado ao respectivo patrimônio. Na espécie, frisou que deveriam participar da relação processual — como litisconsortes passivos necessários — as demais empresas envolvidas no certame. Aduziu que, se o recurso ordinário interposto vier a frutificar, a situação resultante do ato impugnado estaria afastada, deixando-se quem não fez parte da relação jurídica deter o benefício dele decorrente — daí a necessidade de se proceder à citação dos interessados. Concluiu ser hora de sanear o processo e isso se mostraria viável, porque se trataria de matéria passível de ser examinada de ofício no grau recursal ordinário, na medida em que o caso concreto versaria sobre as condições da ação, sobre o devido processo legal. Assim, proveu o recurso para declarar insubsistente o julgamento do mandado de segurança na origem, determinando que as empresas classificadas na licitação sejam citadas como litisconsortes passivas, prosseguindo-se na forma legal. Após, pediu vista dos autos o Min. Dias Toffoli.
Veículo de Comunicação: Direito de Acesso a Documentos Comprobatórios do Uso de Verbas Indenizatórias
O Tribunal, por maioria, deu provimento a agravo regimental interposto contra decisão do Min. Marco Aurélio que concedera liminar em mandado de segurança, do qual relator, para viabilizar a empresa jornalística o acesso aos documentos comprobatórios do uso da verba indenizatória apresentados pelos Deputados Federais, relativamente ao período de setembro a dezembro de 2008. Preliminarmente, conheceu-se do recurso interposto, ao fundamento de estar suplantada a jurisprudência do Tribunal revelada no Verbete 622 de sua Súmula (“Não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurança”), asseverando-se a superveniência da Lei 12.016/2009 (art. 7º, § 1º). No mérito, entendeu-se que não estaria presente o periculum in mora, já que a medida pleiteada no mandado de segurança, se concedida finalmente, não seria ineficaz (Lei 12.016/2009, art. 7º, III), tendo em conta os propósitos dos impetrantes, isto é, a divulgação dos dados que a impetrante estaria pretendendo realizar poderia aguardar o julgamento definitivo do mandado de segurança. Registrou-se, no ponto, não ter a impetrante demonstrado, ademais, a urgência na publicação das informações buscadas. Asseverou-se, também, que a medida objeto do presente agravo, concedida de forma linear, se mostraria satisfativa, ou seja, esvaziaria o próprio objeto do mandamus, podendo colocar em risco eventual direito subjetivo dos parlamentares enquanto representantes da soberania popular. Concluiu-se que o sopesamento mais aprofundado dos valores constitucionais em jogo deveria ser realizado no momento processual apropriado, qual seja, o julgamento do writ, sem que com isso houvesse qualquer limitação ao direito de informação ou à liberdade de imprensa. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, Cármen Lúcia, Carlos Britto e Celso de Mello que, salientando a natureza pública das verbas indenizatórias e tendo em conta as garantias do acesso à informação, da liberdade de informação jornalística e de expressão, e o princípio da publicidade (CF, artigos 5º, XIV, XXXIII; 37, caput; 220, caput e § 1º), negavam provimento ao recurso, considerando devidamente preenchidos os requisitos necessários à concessão da liminar.
MS. APELAÇÃO.
A Turma negou provimento ao recurso por entender que não cabe mandado de segurança para impugnar o mero recebimento, pelo juízo de primeiro grau, de recurso de apelação tido por intempestivo. Outrossim, inexiste direito líquido e certo ao não recebimento da apelação pelo juízo de primeiro grau, já que o exame dos pressupostos de admissibilidade do apelo não é da alçada exclusiva desse juízo, devendo ser objeto de avaliação pelo desembargador relator do apelo e pelo competente órgão colegiado da Corte ad quem. Precedentes citados: RMS 28.277-MG, DJe 11/5/2009; RMS 12.878-SP, DJ 11/6/2001, e REsp 34.128-SP, DJ 31/5/1993. RMS 27.663-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 3/12/2009.
RECURSO REPETITIVO. FINSOCIAL. COMPENSAÇÃO. MS.
No recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), a Seção reiterou que o mandado de segurança é a via adequada à declaração do direito de compensação de tributos indevidamente pagos (Súm. n. 213-STJ). Ao revés, não cabe ao Judiciário, na via estreita do mandamus, convalidar a compensação tributária, de iniciativa exclusiva do contribuinte, pois é necessária a dilação probatória. Outrossim, cabe à Administração Pública fiscalizar a existência de créditos a ser compensados, o procedimento, os valores a compensar e a conformidade do procedimento adotado com a legislação pertinente, descabendo o provimento jurisdicional substitutivo da homologação da autoridade administrativa que atribua eficácia extintiva, desde logo, à compensação efetuada. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.044.989-RS, DJe 25/8/2009; EDcl no REsp 1.027.591-SP, DJe 25/6/2009; RMS 13.933-MT, DJ 31/8/2007; REsp 579.488-SP, DJ 23/5/2007; AgRg no REsp 903.020-SP, DJ 26/4/2007; RMS 20.523-RO, DJ 8/3/2007; EDcl nos EDcl no REsp 1.027.591-SP, DJe 21/9/2009; REsp 1.040.245-SP, DJe 30/3/2009; AgRg no REsp 725.451-SP, DJe 12/2/2009; AgRg no REsp 728.686-SP, DJe 25/11/2008; REsp 900.986-SP, DJ 15/3/2007, e REsp 881.169-SP, DJ 9/11/2006. REsp 1.124.537-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/11/2009.
MS. ANISTIADOS. IR. LEGITIMIDADE.
O Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado no pleno daquela Corte, decidiu que o ministro da Defesa e os comandantes das Forças Armadas têm legitimidade para figurar no polo passivo do mandamus sobre desconto do Imposto de Renda (IR) em proventos e pensões percebidos por anistiados políticos militares ou seus sucessores (Lei n. 10.559/2002) e determinou a remessa dos autos para a análise de mérito. Note-se que a Seção havia julgado extinto esse mandamus de acordo com a orientação jurisprudencial que considerava ilegítimas as autoridades apontadas como coatoras, uma vez que entendia caber ao ministro da Justiça decidir a respeito dos requerimentos fundados no art. 10 da Lei n. 10.559/2002. Superadas as questões preliminares, considerando a legitimidade passiva do ministro da Defesa e dos comandantes das Forças Armadas, a Seção concedeu a segurança reafirmando a jurisprudência no sentido de que, nos termos da Lei n. 10.559/2002 c/c o art. 1º, § 1º, do Dec. n. 4.897/2003, o imposto de renda e a contribuição previdenciária não incidem sobre os proventos de aposentadoria e de pensão de anistiados políticos. Precedentes citados: RMS 28.320-GO, DJe 21/8/2009; EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 888.844-RJ, DJ 20/2/2008; AgRg no MS 11.297-DF, DJ 14/8/2006, e MS 9.591-DF, DJ 28/2/2005. MS 11.253-DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 11/11/2009.
Cabe agravo de instrumento da decisão de primeiro grau de jurisdição em liminar em mandado de segurança. REsp 1.101.740-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 4/11/2009.
In casu, a recorrente teve anulada, pelo Tribunal de Contas da entidade federativa ora recorrida pensão que lhe foi concedida em razão do falecimento de seu companheiro. Impetrou mandado de segurança, que foi extinto sob o fundamento de indicação errônea da autoridade coatora, no caso, secretário de Fazenda, quando deveria ser o presidente daquele Tribunal. No REsp, alegou que, no MS preventivo, a autoridade coatora é aquela que tem competência para a prática do ato em tese ameaçador ao direito do impetrante, asseverando a completa ilegalidade do ato. Sustentou, ademais, que a apontada ilegitimidade da autoridade coatora poderia ser afastada pela aplicação da teoria da encampação à espécie. A Turma, por maioria, negou provimento ao recurso, assentando que, no STJ, prevalece o entendimento de que o writ no qual se discute a legalidade de ato a ser praticado pela Administração em consequência de decisão da Corte de Contas deve indicar, como autoridade coatora, seu presidente, e não o mero executor material da determinação acoimada de ilegal. Quanto à mencionada teoria da encampação, observou-se não ser ela aplicável à espécie, isso porque também entende o STJ que essa tese apenas incide se, entre outros aspectos, houver vínculo hierárquico entre a autoridade apontada como coatora e a que, efetivamente, deveria figurar no processo, além da defesa da legalidade do ato impugnado, requisitos que não se verificam no caso discutido. Para o Min. Napoleão Nunes Maia Filho, vencido, o mandado de segurança deve ser desimpedido ao máximo e, em caso de dúvida, há legitimação de quem praticou o ato, ainda que, eventualmente, sua prática tenha sido por delegação, por determinação ou por ordem de quem quer que seja. Quem pratica o ato é quem está legitimado, diz o art. 6º, § 3º, da Lei n. 12.016/2009 (nova Lei do Mandado de Segurança). Para o Min. Arnaldo Esteves Lima, também vencido, com a nova Lei, a questão ficou resolvida, podendo ser aplicada aos processos em curso. Precedentes citados: REsp 1.001.910-SC, DJe 29/6/2009; RMS 21.918-DF, DJ 7/2/2008; MS 10.484-DF, DJ 26/9/2005; AgRg no RMS 24.116-AM, DJe 2/6/2008, e RMS 22.383-DF, DJe 29/10/2008. RMS 29.773-DF, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 20/10/2009.
O RMS foi interposto em razão de o TJ ter extinguido mandado de segurança, sem julgamento de mérito, ao considerar a ilegitimidade da autoridade apontada como coatora, sob o fundamento de que o presidente do TJ teria apenas observado a recomendação do plenário do TCU ao suspender as decisões administrativas que garantiam aos servidores daquele Tribunal o recebimento de função comissionada integral cumulativamente com o cargo efetivo e com a VPNI (Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada), cujos valores continuariam a ser pagos a títulos de Verba Remunerada Destacada (VRD), após a implementação do Plano de Cargos e Salários instituído pela Lei n. 11.416/2006. O recorrente sustenta que tal orientação normativa teve origem em consulta da Vice-Presidência do TSE cujo procedimento não ensejou o contraditório e a ampla defesa, razão pela qual não vincularia o TJ, que deveria ter analisado cada caso concreto antes de suprimir o pagamento em comento. Isso posto, explica o Min. Relator que, após o advento da Lei n. 12.016/2009 (nova lei do mandado de segurança), a autoridade coatora, no mandado de segurança, não é somente aquela que emitiu determinada ordem para certa providência administrativa ser implementada por outra autoridade, mas também a autoridade que executa o ato, praticando-o em concreto, conforme o disposto no art. 6º, § 3º, da nova lei, que, por sua vez, é aplicável ao caso em observância ao art. 462 do CPC (lei superveniente). Observa que também não houve a ilegitimidade da autoridade, pois a impetração não se volta contra a orientação normativa, mas em desfavor de ato da competência da presidência do TJ ao vulnerar direito líquido e certo do impetrante recorrente, tanto que foram colacionados, no MS, precedentes daquele tribunal reconhecendo que a ausência de intimação pessoal do servidor, no procedimento administrativo, ofenderia os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. Ademais, o acórdão n. 582/2003 do TCU, que deu origem à orientação normativa, teve sua eficácia suspensa em razão de recurso administrativo (parágrafo único do art. 61 da Lei n. 9.784/1999) interposto pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário e do Ministério Público da União (Sindjus-DF), ainda sem julgamento, conforme certidão fornecida pelo próprio TCU. Diante do exposto, a Turma deu parcial provimento ao recurso apenas para determinar o retorno dos autos ao TJ para que, superada a preliminar de ilegitimidade passiva, dê prosseguimento ao mandamus, julgando-o como entender de direito. RMS 29.630-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 6/10/2009.
O recorrente havia impetrado mandado de segurança anterior a este, cujo objetivo era afastar a exigência de realização de exercício físico (barras) em concurso para o cargo de delegado de polícia, visto ferir os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e finalidade. Subsidiariamente, pretendia que lhe fosse deferido o direito a novo teste, sob o argumento de nulidade da prova em razão da ausência de membro da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). O TJ acolheu a prejudicial de mérito de decadência do direito à impetração invocada pelo Estado, sob o fundamento de que o prazo teria início com a data da publicação do instrumento convocatório, uma vez que a impugnação referia-se a critérios estabelecidos no edital do certame. Caberia à parte, por conseguinte, opor os embargos de declaração para instar o Tribunal a se manifestar a respeito da alegação de nulidade do teste em si, por razões ocorridas no dia de aplicação da prova, pois o prazo, nesse particular, não poderia ser contado desde a publicação do edital. O impetrante opôs os embargos, mas requereu desistência logo após. O pleito foi devidamente homologado, o que ensejou o trânsito em julgado da decisão de mérito ali proferida, reputando-se, dessa feita, deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas suscitadas que poderiam ter sido opostas à rejeição do pedido. Dessa forma, transitada em julgado a sentença de mérito, as partes ficam impossibilitadas de ajuizar nova demanda, postulando idêntico pedido com base na mesma causa de pedir, sobre a qual recai a autoridade da coisa julgada. O art. 474 do CPC reputa repelidas todas as alegações feitas pelas partes na petição inicial e resposta, de sorte que não se admite a propositura de nova demanda para rediscutir a lide, com base em novos argumentos referentes à mesma causa de pedir. O trânsito em julgado do acórdão reconhecendo a decadência do direito à impetração, não obstante a ausência de pronunciamento a respeito da invocada nulidade da prova de aptidão física, por desrespeito à norma cogente que impõe a presença de membro da OAB durante a realização do teste, resulta na impossibilidade de renovação do tema em novo mandado de segurança. Caberia à parte ter oposto embargos de declaração para que o Tribunal se manifestasse a respeito da alegação de nulidade do teste em si, por razões ocorridas no dia de aplicação da prova. A decisão que extingue a ação mandamental, por força da superação do prazo decadencial de que trata o art. 18 da Lei n. 1.533/1951, não impede a renovação da controvérsia nas vias ordinárias, uma vez que a decisão denegatória do mandado de segurança somente faz coisa julgada, impedindo posterior demanda ordinária, quando for reconhecido, à luz da legislação, que não houve violação do direito reclamado pelo impetrante. Isso posto, a Turma negou provimento ao recurso. RMS 28.509-AC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 22/9/2009.
O impetrante pretende a concessão da segurança para que sejam reconhecidas nulidades no processo administrativo disciplinar que culminou na aplicação da pena de inidoneidade para contratar com a Administração Pública Federal. Porém, a Seção denegou a segurança por entender que o ministro de Estado do Controle e da Transparência é a autoridade responsável para determinar a instauração do referido feito disciplinar (arts. 84, VI,a, da CF/1988 c/c arts. 18, § 4º, da Lei n. 10.683/2003 e 2º, I, e 4º, § 3º, do DL n. 5.480/2005). A regularidade do processo administrativo disciplinar deve ser apreciada pelo Poder Judiciário sob o enfoque dos princípios da ampla defesa, do devido processo legal e do contraditório, sendo-lhe vedado incursionar no chamado mérito administrativo. No caso, foi assegurado ao impetrante o direito ao exercício da ampla defesa e do contraditório, bem como a observância do devido processo legal, sendo que a pena foi aplicada com fundamento em uma série de provas trazidas aos autos, inclusive nas defesas apresentadas pelas partes, as quais, no entender da autoridade administrativa, demonstraram suficientemente que a empresa impetrante utilizou-se de artifícios ilícitos e manteve tratativas com o objetivo de fraudar a licitude do certame, não se constatando inobservância dos aspectos relacionados à regularidade formal do processo disciplinar, que atendeu aos demais ditames legais. Precedentes citados: MS 9.396-DF, DJ 24/4/2006; MS 9.660-DF, DJ 23/5/2005, e MS 8.877-DF, DJ 15/9/2003. MS 14.134-DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 26/8/2009.
O recorrente, terceiro prejudicado, alega que a decisão do TJ violou os arts. 47 e 267, IV e VI, do CPC, pois, na condição de arrematante do imóvel levado a leilão, deveria ter sido incluído no polo passivo do mandamus na condição de litisconsorte necessário. Isso posto, a Turma conheceu do recurso e lhe deu provimento para decretar a nulidade do processo para que seja integrado à lide o recorrente na qualidade de litisconsorte passivo, seguindo-se o curso regular do processo. No caso, o acórdão recorrido concedeu a segurança à empresa recorrida, que alegou haver adquirido o lote de terreno sem que constasse restrição no registro imobiliário, ressaltando, por outro lado, a existência de vícios no edital publicado nos autos da execução que o banco move a quem se atribuiu a propriedade do bem. Portanto, também a recorrida pleiteou seu direito com base no prejuízo que sofreu como terceira interessada, na hipótese por ser a adquirente do imóvel antes do leilão, sem que fosse chamada nos autos da execução. Assim, o próprio recorrente, também terceiro prejudicado, que detém interesse processual pela inversão provocada com a concessão da segurança à incorporadora, por ser o arrematante do bem no praceamento cujo edital foi anulado, não poderia ter deixado de participar do mandamus, na qualidade de litisconsorte passivo necessário, pois a norma legal do art. 47, parágrafo único, do CPC, é cogente. Precedente citado: REsp 116.879-RS, DJ 17/10/2005. REsp 1.106.804-PB, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 18/8/2009.
A Turma entendeu que a interposição do mandamus para atacar ilegalidades que viciam o edital de licitação e os atos dele decorrentes passíveis de anulação significa que a adjudicação e a posterior celebração de contrato também o são, descabendo, pois, a alegada perda de objeto (art. 49, § 2º, da Lei n. 8.666/1993). REsp 1.059.501-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 18/8/2009.
Renovando o julgamento, a Turma, por maioria, conheceu do recurso e extinguiu o processo sem resolução de mérito, com respaldo no entendimento do Pretório Excelso, que tem decidido não ser possível o tribunal ou juiz corrigirem ex officioequívoco, indicando ele autoridade apontada como coatora para alterar decisão, menos ainda quando é o impetrante que insiste na legitimidade da autoridade indicada, tal como ocorre na hipótese. Precedentes citados: REsp 685.567-BA, DJ 26/9/2009; RMS 21.918-DF, DJ 7/2/2008; REsp 884.390-MG, DJe 25/8/2008; RMS 24.217-PA, DJe 10/11/2008; MS 24.523-DF, DJ 29/9/2006, e MS 24.001-DF, DJ 20/9/2002.RMS 27.666-RJ, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 6/8/2009.
Requisito Temporal e Concurso para Promotor de Justiça
Em conclusão, o Tribunal, por maioria, julgou prejudicado mandado de segurança impetrado contra ato do Procurador-Geral da República que, em sede de recurso administrativo, mantivera decisão que indeferira a inscrição definitiva do impetrante em concurso para provimento de cargos de Procurador da República, por não ter comprovado o exercício de 3 anos de atividade jurídica privativa de bacharel em Direito, após a colação de grau — v. Informativo 493. Considerou-se o fato de que, por não ter sido deferida a liminar, o impetrante acabara por não participar das provas orais do concurso, realizadas em fevereiro de 2009, já tendo havido, inclusive, conclusão do certame com resultado homologado e a posse dos candidatos aprovados. Vencido o Min. Marco Aurélio, que concedia a ordem.
Juizados Especiais e Mandado de Segurança contra Decisão Interlocutória
Não cabe mandado de segurança contra decisão interlocutória proferida em Juizado Especial. Essa foi a orientação firmada pela maioria do Tribunal, ao negar provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão de Turma Recursal Cível e Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia que indeferira a petição inicial do mandado de segurança da recorrente — impetrado contra decisão liminar concedida em primeiro grau, no âmbito dos Juizados Especiais —, extinguindo o feito sem julgamento do mérito. Asseverou-se que a Lei 9.099/95 está voltada à promoção de celeridade no processamento e julgamento das causas cíveis de complexidade menor, razão pela qual consagrou a regra da irrecorribilidade das decisões interlocutórias. Não caberia, por isso, nos casos por ela abrangidos, a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, sob a forma do agravo de instrumento ou a utilização do instituto do mandado de segurança, cujos prazos para interpor e impetrar, respectivamente, não se coadunam com os fins pretendidos pela Lei 9.099/95. Aduziu-se ser facultativa a opção pelo rito sumaríssimo, com as vantagens e limitações que a escolha acarreta. Asseverou-se, ademais, que a admissão do mandado de segurança ensejaria ampliação da competência dos Juizados Especiais, o que caberia exclusivamente ao Poder Legislativo. Por fim, afastou-se a ofensa ao princípio da ampla defesa, haja vista a possibilidade de impugnação das decisões interlocutórias quando da interposição de recurso inominado. Vencido o Min. Marco Aurélio, que provia o recurso, por considerar estar-se diante de exceção alcançada pela Lei 1.533/51, já que, não obstante essa lei revelar como regra o não cabimento de mandado de segurança contra decisão judicial, tal previsão pressuporia a possibilidade de ter-se recurso contra essa decisão, o que, na espécie, não se teria. Concluía, assim, que o afastamento do mandado de segurança importaria o afastamento da própria jurisdição.
A Associação Nacional dos Exportadores de Cereais impetrou mandado de segurança coletivo contra ato omissivo do ministro de Estado dos Transportes pelo não exercício do dever de vigilância nos Portos de Paranaguá e Antonina, que estaria a impedir o trânsito e embarque de soja geneticamente modificada destinada à exportação. Informa, entre outros fatos, que, diante da primeira restrição (feita por ordem de serviço) recorreu ao Judiciário, sendo a ordem mandamental concedida por juiz federal e confirmada, ao final, pelo STF, mas que a administração do porto continua a impedir a movimentação desse tipo de soja. As informações, inclusive da Administração dos Portos de Paranaguá e Antonina (APPA), noticiam a impossibilidade de o Ministério fiscalizar os referidos portos dentro do seu quadro normativo (art. 87, da CF/1988) e apontam as imposições rígidas ao controle e separação da soja geneticamente modificada daquela convencional nos terminais do porto, além da dificuldade em cumpri-las. Diante disso, a Seção julgou extinto o mandado de segurança sem exame de mérito, por reconhecer que o ministro de Estado dos Transportes é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda. Observou-se a impropriedade da via eleita; pois, conforme o descrito na impetração, há o descumprimento de ordem judicial, assim, a reclamação seria a medida própria para a cobrança de efetivo cumprimento de ordem judicial já transitada em julgado, inclusive com aval do STF. MS 11.707-DF, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 10/6/2009.
Trata-se de mandado de segurança no qual a ora recorrida apontou como autoridade coatora o secretário de Fazenda estadual, sob o fundamento de que a Portaria n. 114/2002 (Sefaz), emitida pelo secretário, é que aponta a necessidade de certidão negativa dos sócios para a inscrição estadual. Contudo, o ato coator foi praticado pelo chefe de Fiscalização Fazendária estadual que indeferiu o pedido de inscrição estadual sob o fundamento de que a sócia da empresa requerente possuía débitos com o fisco estadual. Assim, no caso, inaplicável a teoria da encampação, pois o secretário da Fazenda não defendeu o mérito do ato, limitando-se a declarar sua ilegitimidade passiva ad causam. Segundo a jurisprudência da Primeira Seção, para se aplicar a teoria de encampação em mandado de segurança, é necessário que sejam preenchidos os seguintes requisitos: existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e a que ordenou a prática do ato impugnado, ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal e manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas. Desse modo, a Turma deu provimento ao recurso para extinguir o mandado de segurança sem resolução do mérito (art. 267, VI, do CPC). REsp 997.623-MT, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 2/6/2009.
Trata-se de REsp contra acórdão que, em resumo, declarou que o pedido de desistência de mandado de segurança pode ser formulado a qualquer tempo e independentemente de anuência da outra parte. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, conheceu do recurso, mas lhe negou provimento, reiterando o entendimento de que o disposto no art. 267, § 4º, do CPC não se aplica ao mandado de segurança, que é regulado por regra específica. Daí, então, ser lícita a apresentação de pedido de desistência em qualquer fase processual, independentemente do consentimento da parte contrária. Precedentes citados do STF: AgRg no RE 318.281-SP, DJ 21/9/2007; MS 22.129-DF, DJ 23/11/1994; do STJ: AgRg no EREsp 389.638-PR, DJ 25/6/2007; AgRg no Ag 821.787-CE, DJ 31/5/2007, e Pet 4.375-PR, DJ 18/9/2006. REsp 930.952-RJ, Rel. originário Min. José Delgado, Rel. para acórdão Min. Luiz Fux (art. 52, IV, b, RISTJ), julgado em 12/5/2009.
A Turma não conheceu do recurso em razão da carência do direito de se questionar o edital na via do mandamus. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o prazo para questionar disposição do certame por mandado de segurança decai em 120 dias da publicação do respectivo edital. No caso a recorrente, apesar de ter êxito nas primeiras etapas de concurso para Polícia Militar estadual, deixou de completar o exame de aptidão física por ter fraturado uma das pernas durante o percurso da corrida realizada em fase do mesmo certame. Porém, a exclusão da candidata estava amparada nas regras do próprio edital, que previa tal situação como não autorizadora para marcar outro teste. RMS 29.021-BA, Rel.Min. Felix Fischer, julgado em 5/5/2009.
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