ACP. CONTRATO. TELEFONIA. PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. ADQUIRENTES. AÇÕES. SOCIEDADE.

Trata-se, na origem, de ação civil pública (ACP) ajuizada pelo MP estadual cujo pedido inicial era a declaração de nulidade de cláusula de contrato celebrado no ano de 1996 e consequente condenação da empresa de telefonia (ré) a restituir a cada um dos consumidores lesados a quantia apurada em execução de sentença, relativa à diferença entre o valor das ações disponibilizadas e o montante investido na aquisição das linhas telefônicas, com os acréscimos legais devidos, haja vista ter o Parquet constatado, em procedimento investigatório, que milhares de consumidores ficaram prejudicados com a flagrante escolha unilateral da fornecedora pela cessão de ações de uma empresa, e não de outra, em que o valor delas é bem inferior ao capital investido. Na primeira instância, o pedido foi julgado procedente, sendo a sentença mantida pelo tribunal a quo. Nesse descortino, foi interposto o REsp no qual, preliminarmente, sustentou-se a ilegitimidade ativa do MP para ajuizar a ação coletiva – ao argumento de que a controvérsia relativa à entrega de ações nos contratos de participação financeira não é de natureza consumerista, mas societária – e a ilegitimidade passiva da empresa recorrente – sob a alegação de que as obrigações pleiteadas foram assumidas antes da data da cisão e são de exclusiva responsabilidade de outra empresa, conforme edital de privatização. No mérito, aduziu a sociedade empresária recorrente que a obrigação é alternativa, cabendo ao devedor a escolha da prestação e dela se liberando com o cumprimento de qualquer uma, bem como que não seria conferido ao potencial acionista o direito de opinar sobre a forma da emissão das ações. A Turma conheceu do recurso especial e deu-lhe provimento para julgar improcedente o pedido deduzido na ACP, afastando, primeiramente, as preliminares suscitadas. A primeira preliminar foi rejeitada porque os direitos postos em lide são classificados como individuais homogêneos, pois derivam de origem comum, qual seja, o contrato de aquisição de linhas telefônicas com participação financeira dos adquirentes no capital da sociedade, não havendo falar, assim, em ilegitimidade do Parquet para o ajuizamento da ACP, consoante o art. 81, parágrafo único, III, do CDC. A segunda também foi afastada porque, após breve exposição histórica do processo de privatização e reestruturação do sistema de telecomunicações do Brasil, concluiu-se não ser aplicável à hipótese a exceção prevista no parágrafo único do art. 233 da Lei n. 6.404/1976 (Lei das S/A), e sim a regra constante do caput, qual seja, a solidariedade em virtude de que os alegados créditos ora tratados na demanda ainda não existiam por ocasião da cisão, porquanto originados de obrigações anteriores. No mérito, contudo, reconheceu-se assistir razão à recorrente, entre outros argumentos, ante a ausência de demonstração cabal nos autos acerca do alegado prejuízo sofrido pelos consumidores compradores de linhas telefônicas, o qual decorreu de flutuações naturais do mercado de capitais. Além disso, não há garantia de que, se a cláusula reputada como abusiva inexistisse, ou seja, se fosse dada ao comprador a faculdade de escolher qual ação seria emitida, o consumidor também não optaria pelas mesmas ações, ou, ainda no caso de opção pelas outras ações, o dinamismo do mercado mobiliário conduziria a um prejuízo ainda maior em determinado espaço de tempo. Por fim, registrou-se que a potestatividade prevista no contrato não é aquela apta a ensejar nulidade, pois não se trata de cláusula “potestativa pura”, e sim de “simplesmente potestativa”. Precedentes citados: Ag 1.175.150-RS, DJe 28/8/2009; REsp 1.057.477-RN, DJe 2/10/2008; REsp 470.443-RS, DJ 22/9/2003; AgRg no Ag 1.323.205-SP, DJe 10/11/2010; REsp 706.791-PE, DJe 2/3/2009; REsp 478.824-RS, DJ 19/9/2005, e REsp 849.228-GO, DJe 12/8/2010.

REsp 753.159-MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 5/4/2011.