Não é ilegal a prisão realizada por agentes públicos que não tenham competência para a realização do ato quando o preso foi encontrado em estado de flagrância. Os tipos penais previstos nos arts. 12 e 16 da Lei n. 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento) são crimes permanentes e, de acordo com o art. 303 do CPP, o estado de flagrância nesse tipo de crime persiste enquanto não cessada a permanência. Segundo o art. 301 do CPP, qualquer do povo pode prender quem quer que seja encontrado em situação de flagrante, razão pela qual a alegação de ilegalidade da prisão – pois realizada por agentes que não tinham competência para tanto – não se sustenta. HC 244.016-ES, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 16/10/2012.
Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.
Posse irregular de arma de fogo de uso permitido Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:
Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: (Importante consignar que não são todos os verbos descritos no art. 16 do ED que são considerados crimes permanentes, apesar que a maioria assim o é.)
In casu, a ilegalidade da prisão foi afastada porque qualquer pessoa pode efetuar a prisão em flagrante delito desde que esteja em situação de flagrância. Fala-se que as Instituições Policiais (Policia Civil e Policia Militar) têm o dever-poder de efetuar enquanto os cidadãos comuns tem apenas o poder, eles podem efetuar a prisão ou não, não há qualquer dever de agir dessas pessoas.
Outra observação importante é que os crimes permanentes, especialmente nos de posse ou porte de arma de fogo de uso permitido/restrito, admiti-se a prisão em flagrância enquanto não cessar a permanência. Ex. A Polícia pode adentrar na residência do criminoso a qualquer momento para apreender drogas armazenadas que estará configurado a situação fática legitimadora da flagrância. (A Autoridade Policial deve ter certeza que a droga encontra-se na residência, sob pena de responder por abuso de autoridade e demais consequências extrapenais.).
STF Súmula nº 711 Lei Penal Mais Grave - Aplicabilidade - Crime Continuado ou Crime Permanente - Vigência e Anterioridade A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.
Por fim, trago a baila a súmula 711 do STF que guarda bastante pertinência ao exposto. A súmula, acertadamente, assevera que a lei penal mais grave aplica-se ao crime permanente desde que ao tempo da vigência da lei mais gravosa a permanência não tenha cessado. Ex: A antiga Lei de Tóxicos foi revogada pela lei 11.341/06 que majorou a pena para o tráfico drogas, assim aquele que armazenava droga naquela época (Lei antiga revogada por lei nova e sua vigência) responderá pelo crime mais grave nas sanções da Lei 11.341/06.
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