Loman e decisões paradigmas em reclamação

O Plenário, por maioria, deu provimento a agravo regimental em reclamação e cassou liminar deferida pelo Min. Luiz Fux, relator, que sustara a posse de magistrado eleito para o cargo de Corregedor do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul - TJRS. 

Na espécie, a reclamação fora ajuizada por magistrado que, inobstante figurar na quinta colocação na ordem de antiguidade dos desembargadores elegíveis e ser o segundo mais antigo dentre os candidatos, não tivera seu nome sufragado nas eleições realizadas para o biênio 2012-2013. Em face de recusa dos pares em participar da eleição, fora eleito desembargador que figurara em quinquagésimo na ordem de antiguidade e em quinto dentre os concorrentes. 

O reclamante, ora agravado, alegara que não se poderia estender o universo dos elegíveis a todos os desembargadores que integrassem o tribunal. Afirmara ofensa a Lei Orgânica da Magistratura Nacional - Loman (LC 35/79), na parte que cuidaria dos magistrados que poderiam se candidatar aos cargos de direção dos tribunais (“Art. 102 - Os Tribunais, pela maioria dos seus membros efetivos, por votação secreta, elegerão dentre seus Juízes mais antigos, em número correspondente ao dos cargos de direção, os titulares destes, com mandato por dois anos, proibida a reeleição. Quem tiver exercido quaisquer cargos de direção por quatro anos, ou o de Presidente, não figurará mais entre os elegíveis, até que se esgotem todos os nomes, na ordem de antigüidade. É obrigatória a aceitação do cargo, salvo recusa manifestada e aceita antes da eleição”). Arguia, ainda, que ao proceder à eleição de seu órgão diretivo, o TJRS teria desrespeitado a autoridade das decisões proferidas pelo STF na ADI 3566/DF (DJe de 15.6.2007), na ADI 3976/SP (DJe de 15.2.2008) e na ADI 4108/MG (DJe de 25.11.2009), bem como na Rcl 9723/RS (DJe de 13.12.2011). Sustentara que o tribunal gaúcho não poderia permitir que se candidatassem mais desembargadores do que o número de cargos de direção em disputa.

No agravo regimental, o Presidente daquela Corte insurgia-se contra a mencionada liminar suspensiva da posse e alegava que as eleições teriam ocorrido nos termos preceituados pela Loman. 

De início, o Min. Marco Aurélio destacou que, embora a Constituição tivesse proclamado a autonomia administrativa e financeira dos tribunais, seria silente quanto à disciplina de sua direção. Obtemperou que tampouco o art. 102 da Loman se mostraria sensato, em especial no que concerniria à inelegibilidade de magistrados que exerceram cargos de direção. Repisou seu posicionamento, vencido, quanto à não recepção do art. 102 da Loman pela Constituição. Aduziu que o STF não admitiria o efeito transcendente para ter-se como adequada a presente reclamação. Salientou que o acórdão paradigma da ADI 3566/DF analisara a constitucionalidade de dispositivo do Regimento Interno do TRF da 3ª Região, o qual não poderia ser apontado como descumprido por Corte diversa, no caso, pelo TJRS. Assinalou que, consoante jurisprudência do Supremo, não se poderia cogitar de reclamação para tornar prevalente decisão formalizada em reclamação. Assim, deu provimento ao agravo e afastou a parte que sobejaria da liminar. 

Art. 102 - Os Tribunais, pela maioria dos seus membros efetivos, por votação secreta, elegerão dentre seus Juízes mais antigos, em número correspondente ao dos cargos de direção, os titulares destes, com mandato por dois anos, proibida a reeleição. Quem tiver exercido quaisquer cargos de direção por quatro anos, ou o de Presidente, não figurará mais entre os elegíveis, até que se esgotem todos os nomes, na ordem de antigüidade. É obrigatória a aceitação do cargo, salvo recusa manifestada e aceita antes da eleição

A Min. Cármen Lúcia pontuou que se estaria diante de reclamação por descumprimento de decisão proferida pelo STF e que a Corte já se manifestara quanto à recepção da Loman pela Constituição. Atestou que não se poderia, em sede de reclamação, questionar-se, novamente, a problemática da interpretação e aplicação da norma da Loman. 

O Min. Teori Zavascki corroborou que, no julgamento da ADI 3566/DF, tida como afrontada, discutia-se legitimidade constitucional de norma interna do TRF da 3ª Região. Naquela ação, ter-se-ia decidido, também, que regimento interno de tribunal não poderia disciplinar critérios de antiguidade de modo diverso do que contido na Loman. Frisou que a Rcl 9723/RS, paradigma citado no ajuizamento da presente reclamação, questionara as eleições de 2009 do Tribunal gaúcho. Concluiu que a essência da fundamentação vinculante na ADI seria que os tribunais deveriam obedecer ao art. 102 da Loman e, na situação dos autos, o TJRS teria observado esse dispositivo. Dessa forma, não teria ocorrido ofensa ao que decidido na reclamação anterior, uma vez que atendido procedimento outrora reputado legítimo. 

O Min. Ricardo Lewandowski assentou, outrossim, que o art. 102 da Loman não teria sido violado e que inexistiria paradigma ofendido com a prática levada a efeito pelo TJRS. 

A Min. Rosa Weber, ao destacar a observância do art. 102 da Loman, assinalou que, sendo a presente reclamação baseada no descumprimento do que decidido pelo STF na Rcl 9723/RS, não teria havido descumprimento por parte do TJRS. 

Vencidos os Ministros Luiz Fux, Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa, Presidente, que negavam provimento ao regimental.

Rcl 13115 MC-AgR/RS, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 12.12.2012. (Rcl-13115)

AP: ED com efeitos infringentes e rediscussão da matéria - 1

Ante a ausência de contradições, omissões, obscuridades ou erros materiais, o Plenário rejeitou embargos de declaração opostos de acórdão que condenara ex-deputado federal, pela prática dos crimes de formação de quadrilha e peculato, à pena de 13 anos, 4 meses e 10 dias de reclusão e ao pagamento de 66 dias-multa no valor de 1 salário mínimo vigente à época do fato, corrigido monetariamente. 

Entendeu-se que a defesa pretendia o reexame da causa, haja vista que inexistentes, em síntese, elementos aptos para: a) afastar a competência desta Corte para o julgamento da ação penal; b) reconhecer a nulidade do feito; c) absolver o embargante; d) declarar a prescrição da pretensão punitiva estatal; e e) conceder habeas corpus de ofício. 

Repisou-se que a renúncia formulada pelo réu na véspera do início da apreciação da ação penal, após 14 anos de tramitação do processo, não seria válida para os fins de obstar a competência constitucionalmente conferida ao STF. Afastou-se, também, a alegação de ocorrência de prescrição retroativa, uma vez que, aplicada a reprimenda de 2 anos e 3 meses de reclusão pelo cometimento do delito de formação de quadrilha, não teria decorrido lapso superior a 8 anos entre as causas interruptivas. Destacou-se, no ponto, que a sessão em que realizado o julgamento da causa poderia ser considerada marco interruptivo, porquanto naquela data a prestação jurisdicional penal condenatória tornara-se pública. O Min. Luiz Fux frisou que a prescrição pressuporia inação do Estado-acusador, o que não ocorreria quando houvesse julgamento. Daí porque considerar-se caracterizado novo prazo prescricional.

O Colegiado apontou que o reconhecimento da pretendida causa de extinção de punibilidade em relação aos corréus, processados por tribunal de justiça, não vincularia a dosimetria do Supremo e das demais instâncias. Em divergência, o Min. Marco Aurélio reconhecia a prescrição da pretensão punitiva quanto ao crime de quadrilha e, em consequência, concedia habeas corpus de ofício. Advertia não se poder embaralhar o vocábulo “publicação” (CP, art. 117, IV) e, com isso entender-se que publicação de acórdão significasse o mesmo que julgamento formalizado em sessão, desde que pública.

AP 396 ED/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 13.12.2012. (AP-396)

No tocante às nulidades suscitadas, a envolver basicamente a atuação do Ministério Público e o desmembramento do processo-crime, reiterou-se que: a) os fatos foram investigados diretamente pelo parquet, a partir de inquérito civil instaurado para averiguar contrato firmado entre empresa de publicidade e assembleia legislativa estadual; b) os tribunais não deteriam competência para processar e julgar, originariamente, ação civil relativa aos indigitados atos (ação de improbidade administrativa), ainda que ajuizada contra determinados agentes políticos; c) a apuração não estaria voltada à investigação de crime político; d) a denúncia não seria inepta, pois descreveria conjecturas aptas a demonstrar os tipos penais perpetrados pelos agentes, com a indicação de tempo, lugar e modo de execução; e e) a possibilidade de separação dos processos quando conveniente à instrução penal, não obstante a imputação de quadrilha, tendo em conta que o STF mantivera desmembramento efetuado pelo tribunal de justiça. Além disso, corroborou-se entendimento no sentido da viabilidade de apenação mais grave do condenado, ora embargante, haja vista as circunstâncias peculiares de cada acusado, ainda que a ele não tivesse sido imputada, como aos demais, a prática de supressão de documentos, dispensa indevida de licitação e fraude em procedimento licitatório. Nesse tocante, o Min. Teori Zavascki consignou a impropriedade de emitir-se juízo sobre esse pleito em sede de embargos declaratórios, visto que a individualização da pena comportaria exame de todos os elementos que pudessem conduzir a decisões diferentes. O Pleno repeliu, outrossim, arguição de cerceamento de defesa ante a não formulação de perguntas a codenunciado. Enfatizou-se que este não teria ocupado o polo passivo da ação, motivo pelo qual inexistiria obstáculo a que fosse ouvido como testemunha durante a instrução processual, medida não requerida pela defesa do embargante, apesar de intimada para o requerimento de eventuais diligências (Lei 8.038/90, art. 10). Mencionou-se, também, a validade de interrogatório realizado, com observância das normas pertinentes, anteriormente ao advento da Lei 11.719/2008, sendo desnecessária sua repetição no trâmite do processo.

AP 396 ED/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 13.12.2012. (AP-396)

No que diz respeito à dosimetria firmada para o delito de peculato, ressaltou-se o cabimento da causa de aumento de pena prevista no § 2º do art. 327 do CP (“Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. ... § 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público”), conquanto não requerida pela acusação, já que constante da inicial a condição de diretor financeiro de Casa Legislativa exercida pelo embargante (emendatio libelli). Rejeitou-se, também, assertiva de configuração de bis in idem acerca da aplicação da agravante disposta no art. 62, II, g, do CP (“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: ... II - ter o agente cometido o crime: ... g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão”), porque a qualidade funcional do embargante fora considerada somente na terceira fase da dosimetria. Por fim, salientou-se que a pena-base fixada para o tipo em comento teria observado as diretrizes previstas no art. 59 do mesmo diploma (“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível”), sem que invocadas elementares do tipo penal. Ademais, a referida majorante não teria sido reconhecida na dosimetria referente à formação de quadrilha.

AP 396 ED/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, 13.12.2012. (AP-396)

Art. 224 do CP e latrocínio

A 1ª Turma denegou habeas corpus, mas concedeu a ordem, de ofício, com o fim de decotar da sanção cominada ao paciente o acréscimo resultante da aplicação do que estabelecido no art. 9º da Lei 8.072/90 (“As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal”). 

Na espécie, ele fora condenado à reprimenda de 45 anos de reclusão pela prática do crime de latrocínio contra menor de 14 anos. No que atine à assertiva de ter sido a pena-base indevidamente exasperada no máximo legal, sublinhou-se demandar análise de acervo fático-probatório, impróprio nesta sede. 

De outra face, explicitou-se que a sanção corporal fora acrescida da metade (15 anos), sem observância pelo magistrado do limitador de 30 anos de reclusão (Lei 8.072/90, art. 9º). Asseverou-se que este preceito — diante da revogação do art. 224 do CP pela Lei 12.015/2009 — teria perdido a eficácia, devendo, portanto, a adição ser extirpada da reprimenda imposta, por força do princípio da novatio legis in mellius (CP, art. 2º, parágrafo único). Assim, fixou-se a pena de 30 anos de reclusão. Por fim, estendeu-se a ordem ao corréu. 

Art. 9º As penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos arts. 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas de metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no art. 224 também do Código Penal.

Presunção de violência (Revogado pela Lei nº 12.015, de 2009) Art. 224 - Presume-se a violência, se a vítima: Vide Lei nº 8.072, de 25.7.90 (Revogado pela Lei nº 12.015, de 2009) a) não é maior de catorze anos; (Revogado pela Lei nº 12.015, de 2009) b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância; (Revogado pela Lei nº 12.015, de 2009) c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência. (Revogado pela Lei nº 12.015, de 2009)

A Min. Rosa Weber acrescentou que a revogação teria deixado o dispositivo da Lei de Crimes Hediondos redigido com deficiente técnica legislativa, carente de complemento normativo em vigor, razão pela qual reputou revogada a causa de aumento nele consignada.

HC 111246/AC, rel. Min. Dias Toffoli, 11.12.2012. (HC-111246)

ECA: estudo do caso e medida de internação

Ante a inadequação da via eleita, a 1ª Turma extinguiu habeas corpus em que a defesa pleiteava a nulidade do processo em virtude da ausência de realização de estudo do caso por equipe multidisciplinar para fins de fixação de medida socioeducativa (ECA: “Art. 186. Comparecendo o adolescente, seus pais ou responsável, a autoridade judiciária procederá à oitiva dos mesmos, podendo solicitar opinião de profissional qualificado ... § 2º Sendo o fato grave, passível de aplicação de medida de internação ou colocação em regime de semi-liberdade, a autoridade judiciária, verificando que o adolescente não possui advogado constituído, nomeará defensor, designando, desde logo, audiência em continuação, podendo determinar a realização de diligências e estudo do caso”). 

Na situação em comento, tratava-se de menor que perpetrara atos infracionais correspondentes a 2 tentativas e 2 homicídios qualificados, em conjunto com outro adolescente e 3 agentes maiores de idade. De início, assentou-se ser o feito substitutivo de recurso ordinário constitucional.

Ato contínuo, rejeitou-se proposta formulada pelo Min. Marco Aurélio de concessão, de ofício, da ordem. O Colegiado inferiu não haver na espécie manifesta ilegalidade ou teratologia. 

Ponderou-se, para tanto, que, embora a medida de internação fosse excepcional e se pudesse até razoavelmente divergir acerca de sua pertinência em oportunidades limítrofes, a prática de condutas graves com violência extremada contra pessoa a justificaria. Considerou-se não haver falar em nulidade de processo por falta de laudo técnico, uma vez que este consistiria faculdade do magistrado e a conclusão judicial teria arrimo em outros elementos constantes dos autos. Demais disso, assinalou-se que o estudo seria apenas subsídio para auxiliar o juiz, especialmente para avaliar a medida socioeducativa mais adequada. 

O Min. Marco Aurélio reputava essencial a existência de relatório de equipe interprofissional à valia de ato a ser praticado, principalmente quando fosse o de internação. Acentuava observar a forma imposta no § 4º do art. 186 do Estatuto (“Na audiência em continuação, ouvidas as testemunhas arroladas na representação e na defesa prévia, cumpridas as diligências e juntado o relatório da equipe interprofissional, será dada a palavra ao representante do Ministério Público e ao defensor, sucessivamente, pelo tempo de vinte minutos para cada um, prorrogável por mais dez, a critério da autoridade judiciária, que em seguida proferirá decisão”).

HC 107473/MG, rel. Min. Rosa Weber, 11.12.2012. (HC-107473)

Interceptação telefônica e investigação preliminar

A 2ª Turma concedeu habeas corpus impetrado em favor de denunciado por crime contra a ordem tributária (Lei 8.137/90, art.3º, II), assim como por violação do dever funcional e prevaricação (CP, art.325, §1º, II, c/c art. 319) — com o fim de se declarar a ilicitude de provas produzidas em interceptações telefônicas, ante a ilegalidade das autorizações e a nulidade das decisões judiciais que as decretaram amparadas apenas em denúncia anônima, sem investigação prelminar. Além disso, determinou a juízo federal de piso examinar as implicações da nulidade dessas interceptações nas demais provas dos autos. 

Na espécie, a autorização das interceptações deflagrara-se a partir de documento apócrifo recebido por membro do Ministério Público. Este confirmara com delegado da Receita Federal os dados de identificação de determinada empresa e do ora paciente, auditor fiscal daquele órgão. Em seguida, solicitara a interceptação, sem, no entanto, proceder a investigação prévia. Ressaltou-se, no ponto, ausência de investigação preliminar. Apontou-se que a interceptação deveria ter sido acionada após verificação da ocorrência de indícios e da impossibilidade de se produzir provas por outros meios. 

HC 108147/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, 11.12.2012. (HC-108147)