Jurisprudência Comentada - Direito Administrativo

Para a configuração do ato de improbidade administrativa que importa em enriquecimento ilícito se exige que haja lesão ao patrimônio público?

A lei de improbidade (lei 8.429/92) visa tutelar o patrimônio público em sentido amplo de toda a sorte de ataques quer seja daqueles atos ilícitos praticados por agentes públicos, ou ainda, de terceiros que de qualquer modo tenham se beneficiados pela conduta improba. 

A propósito, anote-se as diretrizes da Lei de Improbidade Administrativa, verbis:

Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências.

Com o fito de tutelar a probidade administrativa (direito difuso), a lei de improbidade, doravante designada de LIA, descreveu condutas ilícitas e culminou penalidades para aqueles agentes que infringissem suas normas.

Foram tipificados três espécies de atos de improbidade

a) Atos que importem em enriquecimento ilícito do agente

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

 b) Atos que causem lesão ao erário

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

c) Atos que atentem contra os princípios da administração pública

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

A LIA, em seu art. 12, trouxe a previsão das penalidades no caso da prática de atos ímprobos. As sanções mais graves foram cominadas aos atos de improbidade que importem enriquecimento ilícito e as mais leves aos atos que atentem contra os princípios da Administração Pública.

I - na hipótese do art. 9° (enriquecimento ilícito), perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10 (lesão ao erário), ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11 (princípios da administração pública), ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

As penalidades podem ser comuns e específicas. Aquelas são aplicadas a todos os atos de improbidades e estas tão somente a determinados atos de improbidade.

São penalidades comuns: ressarcimento do prejuízo causado, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil proibição de contratação com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou créditos do Poder Público.

É uma penalidade específica: No caso de enriquecimento ilícito e lesão ao erário haverá ainda a penalidade de perda dos bens e valores ilicitamente acrescido ao patrimônio ao agente público. 

Impende destacar que a responsabilidade por ato de improbidade administrativa independe da responsabilidade apurada na instância civil, penal e administrativa. 

Art. 12.  Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:         (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).

Assentadas essas premissas básicas, discute-se a necessidade de lesão ao patrimônio público em ato de improbidade administrativa no qual haja enriquecimento ilícito.  

Respeitados os entendimentos em sentido contrário, a doutrina majoritária afirma que é desnecessário o dano ao erário, verbis:

Muita atenção: o dano ao erário, nessa modalidade de improbidade administrativa, é dispensável. Isso significa dizer que o enriquecimento ilícito pode perfazer-se sem que haja lesão aos cofres públicos. Um bom bom exemplo é o do agente público que recebe propina de terceiro para intermediar a liberação de verba pública (art. 9, IX)

Art. 9. IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;

Essa também é a posição do STJ, verbis:

DIREITO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE DE LESÃO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO EM ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE IMPORTA ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. Ainda que não haja dano ao erário, é possível a condenação por ato de improbidade administrativa que importe enriquecimento ilícito (art. 9º da Lei n. 8.429/1992), excluindo-se, contudo, a possibilidade de aplicação da pena de ressarcimento ao erário. Isso porque, comprovada a ilegalidade na conduta do agente, bem como a presença do dolo indispensável à configuração do ato de improbidade administrativa, a ausência de dano ao patrimônio público exclui tão-somente a possibilidade de condenação na pena de ressarcimento ao erário. As demais penalidades são, em tese, compatíveis com os atos de improbidade tipificados no art. 9º da LIA. REsp 1.412.214-PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em 8/3/2016, DJe 28/3/2016.

Referência Bibliográfica 

ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRADE, Landolfo. Interesses Difusos e Coletivos Esquematizado - 4 ed. São Paulo: Método, 2014.