Jurisprudência e Direito

Propaganda política e partido formado após as eleições - 1

O Plenário, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta ajuizada, pelo Partido Humanista da Solidariedade - PHS, contra os artigos 45, § 6º; e 47, § 2º, I e II, ambos da Lei 9.504/97 (Lei das Eleições), para: a) declarar a constitucionalidade do § 6º do art. 45 (“Art. 45. A partir de 1º de julho do ano da eleição, é vedado às emissoras de rádio e televisão, em sua programação normal e noticiário: ... § 6º  É permitido ao partido político utilizar na propaganda eleitoral de seus candidatos em âmbito regional, inclusive no horário eleitoral gratuito, a imagem e a voz de candidato ou militante de partido político que integre a sua coligação em âmbito nacional”); b) declarar a inconstitucionalidade da expressão “e representação na Câmara dos Deputados”, contida no § 2º do art. 47 (“Art. 47. As emissoras de rádio e de televisão e os canais de televisão por assinatura mencionados no art. 57 reservarão, nos quarenta e cinco dias anteriores à antevéspera das eleições, horário destinado à divulgação, em rede, da propaganda eleitoral gratuita, na forma estabelecida neste artigo. ... § 2º Os horários reservados à propaganda de cada eleição, nos termos do parágrafo anterior, serão distribuídos entre todos os partidos e coligações que tenham candidato e representação na Câmara dos Deputados, observados os seguintes critérios”); e c) dar interpretação conforme a Constituição ao inciso II do § 2º do art. 47 (“II - dois terços, proporcionalmente ao número de representantes na Câmara dos Deputados, considerado, no caso de coligação, o resultado da soma do número de representantes de todos os partidos que a integram”), com o fim de assegurar aos partidos novos, criados após a realização de eleições para a Câmara dos Deputados, o direito de acesso proporcional aos 2/3 do tempo destinado à propaganda eleitoral no rádio e na televisão, considerada a representação dos deputados federais que migrarem diretamente dos partidos pelos quais tiverem sido eleitos para a nova legenda na sua criação. Ademais, também por maioria, julgou prejudicado pleito formulado em ação direta proposta, pelo Partido Democratas e outros, contra o mesmo art. 47, § 2º, II, da Lei das Eleições. Vencido o Min. Joaquim Barbosa, que assentava a improcedência do pedido.

ADI 4430/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 27, 28 e 29.6.2012. (ADI-4430)

ADI 4795 MC/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 27, 28 e 29.6.2012. (ADI-4795)

Propaganda política e partido formado após as eleições - 2

Preliminarmente, por maioria, entendeu-se que a ADI 4430/DF estaria instruída com procuração a outorgar poderes especiais aos signatários da inicial, de forma que os requisitos legais estariam atendidos. Em relação à ADI 4795/DF, por sua vez, o instrumento trazido aos autos não atenderia a essa exigência, mas referir-se-ia, de modo genérico, à propositura de ação direta, sem indicar, de forma específica, os atos normativos contra os quais se insurgiria. Não obstante, observou-se a existência de legitimidade ativa plúrima, com possibilidade superveniente de complementação desse instrumento, de forma que a ação deveria ser conhecida. Vencido o Min. Marco Aurélio, que acolhia a preliminar, ao fundamento de descaber a exigência, para a propositura de ADI, de ADPF e de ADC, de outorga de poderes especiais. Ainda em preliminar, rejeitou-se alegação de inépcia da inicial da ADI 4430/DF, que supostamente padeceria de vício formal, consistente no fato de que da narração da causa de pedir não decorreria o pedido de declaração de inconstitucionalidade, pois o requerente teria se limitado a apontar os dispositivos constitucionais violados pela norma. Considerou-se que o postulante dirigiria sua arguição contra preceitos normativos específicos, teceria as razões pelas quais seriam inconstitucionais e apontaria as normas tidas por violadas. O pleito seria, portanto, idôneo para inauguração de controle abstrato. Além disso, também em preliminar, por maioria, repeliu-se a assertiva de impossibilidade jurídica do pedido contido na ADI 4430/DF que, teoricamente, versaria tema infraconstitucional e implicaria a atuação do Tribunal como legislador positivo, nos termos do que decidido no julgamento da ADI 1822/DF (DJU de 10.12.99) — cujo objeto seria a constitucionalidade do art. 47, § 2º, I e II, da Lei 9.054/97 — não conhecida por esse mesmo fundamento. Destacou-se que o não conhecimento desta última ação não seria óbice a juízo de constitucionalidade, em razão da ausência de apreciação de mérito em processo objetivo anterior e em face da falta de juízo definitivo sobre a compatibilidade dos juízos atacados com a Constituição. Outrossim, a despeito de o pedido estampado na presente ação se assemelhar com o contido na ADI 1822/DF, a solução ali apontada não mais guardaria sintonia com o papel de tutela constitucional, exercido pelo Supremo. Consignou-se que o STF estaria autorizado a apreciar a constitucionalidade de norma, ainda que para incorporar a ela sentença de perfil aditivo, ou dela extrair interpretação conforme a Constituição. Além disso, eventual juízo de improcedência do pedido atestaria definitivamente a constitucionalidade plena dos dispositivos adversados. Assim, assentar a impossibilidade jurídica do pleito privaria a Corte de tecer juízo final de constitucionalidade e evitar insegurança jurídica. Por sua vez, o tema ora em debate não se prestaria a questões infraconstitucionais, pois a regulamentação de propaganda eleitoral estaria condicionada às balizas da Constituição. Vencidos os Ministros Cármen Lúcia, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, que acatavam a preliminar. O Min. Marco Aurélio aquilatava que não caberia adotar flexibilidade para estimular o ajuizamento de ações de competência do STF.

ADI 4430/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 27, 28 e 29.6.2012. (ADI-4430)

ADI 4795 MC/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 27, 28 e 29.6.2012. (ADI-4795)

Propaganda política e partido formado após as eleições - 3

No mérito, prevaleceu o voto do Min. Dias Toffoli, relator. De início, discorreu sobre a propaganda política e suas espécies: propaganda partidária e eleitoral, bem como sobre a relevância do tema. Em seguida, destacou que a propaganda eleitoral no rádio e na televisão — especialmente nesta última — teria espectro maior de alcance, se comparada a outras mídias sociais. Afirmou que a Constituição, em seu art. 17, § 3º, garantiria o acesso das agremiações ao rádio e à televisão, também conhecido como “direito de antena”. Anotou que a Resolução 23.370/2011, do TSE, disciplinaria a propaganda eleitoral para as vindouras eleições municipais e regulamentaria o exercício do direito de promoção de candidaturas nas diversas mídias, escritas, eletrônicas ou audiovisuais. Aduziu que, visando ao equilíbrio do pleito e à isonomia, a legislação pátria proibiria, tanto no rádio quanto na televisão, propaganda política paga. Assim, o uso desses veículos de comunicação limitar-se-ia aos horários gratuitos conferidos pela legislação. Invocou que, historicamente, o tempo destinado à propaganda eleitoral gratuita sempre fora tratado de forma igualitária, ou seja, os partidos sempre disporiam da mesma quantidade de horários. Após a CF/88, porém, a distribuição de tempo passara a ter em conta a representação partidária na Câmara dos Deputados (Leis 8.713/93 e 9.100/95). Com a edição da Lei 9.504/97, objetivara-se conferir maior estabilidade à lei eleitoral. Declarou que esta norma buscara minudenciar o regramento do acesso gratuito ao rádio e à televisão em períodos eleitorais, no sentido de impedir seu uso abusivo. Ressaltou o art. 47 da referida lei, para o qual a repartição do horário gratuito teria como referência básica a representação dos partidos/coligações na Câmara dos Deputados resultante da última eleição. Assim, 1/3 do horário seria repartido igualitariamente entre todos os partidos concorrentes que tivessem representação na Câmara dos Deputados naquela data; os 2/3 restantes seriam divididos proporcionalmente ao número de deputados federais de cada partido naquela mesma data. Reputou que, na hipótese de coligação, seria considerada a soma do número de deputados federais de todas as legendas que a integrassem, à luz do resultado do último pleito. Por sua vez, o número de representantes do partido que tivesse resultado de fusão ou a que se tivesse incorporado outro corresponderia à soma dos representantes que os partidos de origem possuíssem na data mencionada. Ademais, aos partidos e às coligações que, após a aplicação dos critérios de distribuição referidos, obtivessem direito a parcela do horário eleitoral inferior a 30 segundos, seria assegurado o direito de acumulá-lo para uso em tempo equivalente.

ADI 4430/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 27, 28 e 29.6.2012. (ADI-4430)

ADI 4795 MC/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 27, 28 e 29.6.2012. (ADI-4795)

Propaganda política e partido formado após as eleições - 4

A respeito da expressão “e representação na Câmara dos Deputados”, inserida no § 2º do art. 47 da Lei 9.504/97, salientou que excluiria o próprio direito de participação política e o direito constitucional das agremiações ao acesso gratuito ao rádio e à televisão (CF, art. 17, § 3º). Frisou que, da leitura isolada da expressão, concluir-se-ia que somente os partidos políticos possuidores simultaneamente de candidaturas e de representação na Câmara dos Deputados teriam direito de acesso ao horário eleitoral gratuito. Reconheceu que a problemática residiria na partícula aditiva “e”, da qual seria possível retirar juízo excludente em relação às agremiações que postulariam candidatura sem representação na casa legislativa. Por seu turno, o art. 17 da CF colocaria o partido político como elemento essencial do processo eleitoral, e o exercício da elegibilidade somente seria viável ao cidadão que se tornasse filiado a agremiação (CF, art. 14, § 3º, V). Caberia, portanto, à legislação regulamentar a regra constitucional de acesso a rádio e televisão sob aspectos instrumentais, a viabilizar o exercício desse direito pelas agremiações. Não lhe seria permitido, entretanto, instruir mecanismos e exigências que viessem a excluir e inviabilizar o direito constitucional de participação dos partidos. Ademais, assentou que a atuação política do partido seria subsidiada, ao menos, pelas garantias de acesso aos recursos do fundo partidário e de utilização gratuita de rádio e televisão para realizar propaganda partidária e eleitoral. Esta última constituiria mecanismo de efetiva participação no pleito eleitoral, ao assegurar espaço de comunicação necessário ao candidato e ao partido político. Assim, levar a cabo interpretação restritiva, que impedisse a participação de partidos, sem representação na casa legislativa, na propaganda eleitoral gratuita, seria equivalente a tolher direito atrelado à postulação de cargos eletivos. Sublinhou que, no caso, a exclusão das agremiações que não tivessem representação na Câmara Federal afigurar-se-ia inconstitucional, por atentar contra o direito assegurado no art. 17, § 3º, da CF. Acresceu ser essa a leitura feita pelo TSE, que promoveria a repartição do tempo destinado à promoção eleitoral, quanto à terça parte, de forma isonômica entre todas as legendas com candidaturas, independentemente da exigência de representatividade na Câmara dos Deputados. No que toca aos 2/3 restantes, a repartição seria feita proporcionalmente entre as agremiações com representação na casa legislativa. Contudo, essa interpretação do TSE não teria o condão de expungir o conteúdo normativo da referida expressão, razão pela qual persistiria a necessidade de se proferir juízo de inconstitucionalidade sobre ela.

ADI 4430/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 27, 28 e 29.6.2012. (ADI-4430)

ADI 4795 MC/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 27, 28 e 29.6.2012. (ADI-4795)

Propaganda política e partido formado após as eleições - 5

Acerca da divisão do tempo de rádio e televisão proporcionalmente à representatividade na Câmara Federal (Lei 9.504/97, art. 47, § 2º, I e II), assinalou que o legislador infraconstitucional teria considerado padrão equitativo de isonomia, ao ponderar os aspectos formal e material do princípio da igualdade. Nesse sentido, a solução interpretativa reclamada, na direção do tratamento absolutamente igualitário entre todos os partidos, com a consequente distribuição do mesmo tempo de propaganda, não seria suficiente para espelhar a multiplicidade de fatores a influenciar o processo eleitoral. Além disso, desprezaria, se acatada, a própria essência do sistema proporcional. Registrou que a lei distinguiria, em um primeiro momento, os partidos que não teriam representação na Câmara daqueles que a teriam. Distribuiria, então, 1/3 do tempo de forma igualitária entre todos os partidos e coligações, e 2/3 somente entre os partidos com representação na Câmara. Nesse ponto adotara, isoladamente, o critério da representação. Entendeu possível a adoção de tratamento diversificado, quanto à divisão do tempo de propaganda eleitoral gratuita, entre partidos representados e não representados. O critério aplicado, do mesmo modo que reservaria espaço destinado às minorias, não desconheceria a realidade histórica de agregação e de representatividade política experimentada por diversos partidos. Aludiu não haver igualdade material entre agremiações partidárias com representantes na Câmara e legendas que, submetidas ao voto popular, não tivessem elegido representantes para a Câmara. Dessa feita, não haveria como exigir tratamento igualitário entre os partidos, porque eles não seriam materialmente iguais, quer do ponto de vista jurídico, quer sob o ângulo da representação política. Embora iguais no plano da legalidade, não o seriam acerca da legitimidade política.

ADI 4430/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 27, 28 e 29.6.2012. (ADI-4430)

ADI 4795 MC/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 27, 28 e 29.6.2012. (ADI-4795)

Propaganda política e partido formado após as eleições - 6

Reportou-se à Constituição, que faria discrímen entre os partidos com e sem representação no Congresso, a albergar a possibilidade desse tratamento diferenciado (artigos 5º, LXX, a; 103, VIII; 53, § 3º; 55, §§ 2º e 3º; e 58, § 1º). Evidenciou que a legislação não poderia instituir mecanismos que, na prática, excluíssem das legendas menores a possibilidade de crescimento e de consolidação no contexto eleitoral. Deveria ser assegurado um mínimo razoável de espaço para que esses partidos pudessem participar do pleito eleitoral e influenciá-lo, a propiciar a renovação dos quadros políticos. Entretanto, advertiu que o tempo outorgado proporcionalmente à representatividade, conquanto dividido de forma distinta, não nulificaria a participação de legendas concorrentes. Articulou que não se poderia colocar em igualdade de situações partidos que, submetidos ao teste da representatividade, tivessem angariado maior legitimação popular do que outros. Comentou que a soberania popular (CF, art. 1º, parágrafo único) manifestar-se-ia de maneira mais pujante no momento do voto. Assim, desprezar essa realidade, ao se compor a divisão do tempo de propaganda, seria menoscabar, em certa medida, a voluntas populi. Outrossim, o critério de divisão estabelecido guardaria propriedade com a finalidade colimada de representatividade proporcional. A Câmara seria a casa de representação do povo, e a eleição de seus membros poderia servir de critério de aferição da legitimidade popular. Analisou que, se o Brasil adotara, em relação às eleições parlamentares, o sistema proporcional, a divisão do tempo de propaganda, de forma semelhante, agasalharia a diferenciação de acordo com a representação da legenda na Câmara. Na condição de espelho das diversas tendências presentes na sociedade, observar a força eleitoral de cada uma dessas propensões seria consonante com o sistema de representação proporcional. Certificou que os critérios equitativos dos incisos I e II do § 2º do art. 47 da Lei das Eleições decorreriam todos do próprio regime democrático e da lógica da representatividade proporcional, sem descuidarem, por outro lado, da garantia do direito de existência das minorias.

ADI 4430/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 27, 28 e 29.6.2012. (ADI-4430)

ADI 4795 MC/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 27, 28 e 29.6.2012. (ADI-4795)

Propaganda política e partido formado após as eleições - 7

Afastou a impugnação ao § 6º do art. 45 da Lei 9.504/97, por não vislumbrar ofensa ao caráter nacional dos partidos políticos (CF, art. 17, I). Em sentido oposto, o dispositivo em análise, ao possibilitar ao partido político que se utilizasse, na propaganda eleitoral em âmbito regional, da imagem e da voz de candidato ou militante de partido político a integrar sua coligação em âmbito nacional, reforçaria esse caráter do partido, pois a permissividade do dispositivo seria diretamente vinculada à existência de coligação. Ressaltou os princípios da autonomia e da liberdade de associação partidária (CF, art. 17, § 1º). Certificou que a Justiça Eleitoral poderia ponderar sobre eventuais abusos e excessos na participação de figuras nacionais nas propagandas locais. Em seguida, discorreu sobre o processo histórico de formação dos partidos políticos no Brasil e o de implantação da representação proporcional (sistema de listas abertas). Entendeu que a conjugação do sistema proporcional de listas abertas e de votação uninominal com a exigência constitucional de partidos nacionais, com bases distritais nas unidades da Federação, seria solução adequada à representação federativa no âmbito da nação. Não haveria como afirmar que a representatividade política do parlamentar estaria atrelada à legenda partidária para a qual eleito, ficando em segundo plano a legitimidade da escolha pessoal formulada pelo eleitor por meio do sufrágio. Pelo contrário, o voto daria prevalência à escolha pessoal do candidato pelo eleitor, em detrimento da proposta partidária. Desse modo, embora a filiação partidária fosse condição de elegibilidade (CF, art. 14, § 3º, V), o voto na legenda partidária seria faculdade do eleitor, opção exercida por uma minoria deles.

ADI 4430/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 27, 28 e 29.6.2012. (ADI-4430)

ADI 4795 MC/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 27, 28 e 29.6.2012. (ADI-4795)

Propaganda política e partido formado após as eleições - 8

Enfatizou que o art. 17, caput, da CF equipararia as hipóteses de criação, fusão e incorporação de partidos políticos. Nesse sentido, invocou a liberdade de criação dos partidos políticos, a inviabilidade de incidência do critério do desempenho eleitoral para o caso de criação de nova legenda partidária e a diferença entre a situação de migração direta de deputados federais para partido político novo (criação, fusão e incorporação) e a hipótese de migração para legenda que já participara de eleições anteriores (justa causa sem perda de mandato). Elucidou que os partidos políticos seriam os principais entes pluralistas. Nesse aspecto, as agremiações partidárias constituiriam fundamento da República (CF, art. 1º, V). A Constituição consagraria, ademais, em seu art. 17, caput, a liberdade de criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, limitada à necessidade de resguardo dos valores da soberania popular, do regime democrático, do pluripartidarismo e dos direitos fundamentais. Ressurtiu que, se o processo eleitoral deveria representar instrumento mediante o qual as alternativas políticas, sociais e econômicas seriam apresentadas aos eleitores, os partidos políticos viabilizariam o aporte de ideias plurais. Anunciou, daí, a relevância do pluripartidarismo e do estímulo constitucional à formação e ao desenvolvimento das agremiações partidárias como sujeitos do processo eleitoral. Entendeu que, na eventualidade de criação de novo partido, a novel legenda, para fins de acesso proporcional a rádio e a televisão, levaria consigo a representatividade dos deputados federais que para ela houvessem migrado diretamente dos partidos pelos quais eleitos. Realçou não se falar apenas em liberdade abstrata de criação, no sentido formal de não se estabelecerem obstáculos à sua formação, mas especialmente em seu sentido material de viabilizar a permanência e o desenvolvimento das novas agremiações. Revelou que o direito insculpido no art. 17, § 3º, da CF, seria ainda mais relevante para os partidos recém-criados. A propaganda eleitoral gratuita seria momento oportuno para a nova legenda se fazer conhecida. Esclareceu que impedir que o parlamentar fundador de novo partido levasse consigo sua representatividade, com o fim de divisão do tempo de propaganda, esbarraria no princípio da livre criação de partidos políticos, pois atribuiria um desvalor ao mandato do parlamentar que migrara para o novo partido, ao retirar-lhe parte das prerrogativas de sua representatividade. Ficaria desestimulada a criação de novos partidos, em especial por parte daqueles que já ocupassem mandato na Câmara.

ADI 4430/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 27, 28 e 29.6.2012. (ADI-4430)

ADI 4795 MC/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 27, 28 e 29.6.2012. (ADI-4795)

Propaganda política e partido formado após as eleições - 9

Destacou que a liberdade de criação de agremiações fora prevista, constitucionalmente, ao lado da liberdade de fusão, incorporação e extinção de partidos. Caberia à lei, portanto, preservar essa equiparação constitucional. Assim, diante do que disposto no art. 47, § 4º, da Lei das Eleições (“§ 4º O número de representantes de partido que tenha resultado de fusão ou a que se tenha incorporado outro corresponderá à soma dos representantes que os partidos de origem possuíam na data mencionada no parágrafo anterior”), dever-se-ia aplicar entendimento semelhante em relação à hipótese de criação de novo partido, de forma a manter a aludida paridade constitucional. Lembrou que a Corte consagrara o princípio constitucional da fidelidade partidária, ao concluir que a troca de partido por parlamentar eleito em dada agremiação ensejar-lhe-ia o direito de reaver o mandato perdido, em face da caracterização de infidelidade, de forma que as modificações de legendas implicassem perda de mandato. Por outro lado, fixara justas causas aptas a legitimarem a mudança de partido e, dentre elas, sobressairiam nascimento de novo partido, fusão ou incorporação. Observou que, na espécie, não se estaria a discutir se o mandato pertenceria ao eleito ou ao partido, mas a representatividade do parlamentar que, legitimamente, migrasse para agremiação recém-criada. Inferiu não ser consonante com o espírito constitucional retirar dos parlamentares que houvessem participado da criação de novel partido a representatividade de seus mandatos e as benesses políticas decorrentes. Rememorou que a Lei das Eleições, ao fixar o marco da última eleição para deputado federal para fins de verificação da representação partidária (art. 47, § 3º), não considerara a hipótese de criação de nova legenda. Assim, o resultado da eleição anterior não poderia afastar, para pleito eleitoral diverso, a representatividade adquirida por partido novo. Deveria prevalecer a representatividade política conferida aos parlamentares que houvessem deixado seus partidos de origem para se filiarem ao recém-criado. Por sua vez, afastar a aplicação do inciso II do § 2º do art. 47 da Lei 9.504/97 seria atribuir ao partido novo o mesmo tratamento dado aos partidos rejeitados pelo voto popular e, por esse motivo, sem representação na Câmara. Afirmou que, não obstante houvesse diferenciação constitucional no tocante aos partidos com representação no Congresso e sem ela, não haveria distinção quanto ao momento em que auferida a representação pela agremiação partidária, se resultante de pleito eleitoral ou de momento posterior.

ADI 4430/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 27, 28 e 29.6.2012. (ADI-4430)

ADI 4795 MC/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 27, 28 e 29.6.2012. (ADI-4795)

Propaganda política e partido formado após as eleições - 10

Aduziu que a criação de partido novo e a fusão de legendas em momento posterior às eleições seriam comparáveis. O partido resultante de fusão também não participara do pleito eleitoral. Por essa razão, não haveria de se conferir às duas hipóteses tratamento diverso, já que ambas as possibilidades deteriam o mesmo patamar constitucional. Invocou que privilegiar o resultado eleitoral, nesses contextos, demonstraria o não vislumbramento da existência de partidos para além das eleições, o que conduziria a processo de desmotivação e desmobilização para que se criassem novas agremiações. Alfim, esclareceu que a tese esposada restringir-se-ia aos casos de deputados federais que migrassem diretamente dos partidos pelos quais eleitos para nova legenda, criada após as últimas eleições para a Câmara. Dessa maneira, ocorrida a migração legítima, os parlamentares deveriam levar consigo parte da outorga democrática expressa pelo eleitorado: a representatividade dos seus membros, circunstância que imporia novo fator de divisão do tempo de rádio e televisão. Assentou que o pedido tratado na ADI 4795 MC/DF estaria contido no da ADI 4430/DF, pois naquela postular-se-ia interpretação conforme a Constituição ao inciso II do § 2º do art. 47 da Lei das Eleições, no sentido de afastar intelecção que estendesse às agremiações que não tivessem elegido representantes na Câmara o direito de participar do rateio proporcional de 2/3 do tempo relativo à propaganda eleitoral em rádio e televisão. Em consequência, registrou seu prejuízo.

ADI 4430/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 27, 28 e 29.6.2012. (ADI-4430)

ADI 4795 MC/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 27, 28 e 29.6.2012. (ADI-4795)

Propaganda política e partido formado após as eleições - 11

Vencidos os Ministros Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Cezar Peluso e Marco Aurélio. Os Ministros Cezar Peluso e Marco Aurélio acompanhavam o relator quanto à inconstitucionalidade da expressão “e representação na Câmara dos Deputados”, contida no art. 47, § 2º, da Lei 9.504/97, mas declaravam a inconstitucionalidade de todo o inciso II e da expressão “um terço”, inserta no inciso I. O Min. Cezar Peluso afirmava que o art. 17 da CF não distinguiria os partidos políticos e concederia a todos direitos iguais. Não vislumbrava, na hipótese, diferença ditada pela natureza distinta de situações. Nesse intuito, não haveria critério a tornar justa a diferenciação entre partidos com ou sem representação no Congresso. Interpretação diversa subordinaria a desigualação à vontade do povo, porque baseada em eleição passada e não em critérios objetivos e permanentes, a propiciar exceção ao princípio da igualdade. Julgava que esse privilégio levaria a uma tendência de perpetuação da hegemonia dos partidos com maior representatividade, que teriam maiores chances de se dirigir ao povo e de renovar sua representação. Assim, o partido eventualmente criado deveria ter direito de participação igualitária no uso da propaganda eleitoral, conforme a lei. O Min. Marco Aurélio reputava que tratamento desigual entre os partidos desequilibraria a disputa e não seria consentâneo com os objetivos da propaganda eleitoral, que não teria por escopo reafirmar composição cameral já existente, porém esclarecer os eleitores. Os Ministros Cármen Lúcia e Joaquim Barbosa, por sua vez, julgavam totalmente improcedente o pedido. A Min. Cármen Lúcia considerava que, muito embora os partidos novos tivessem candidatos eleitos, a eles faltaria a legitimação popular, por meio do voto. Ademais, os parlamentares egressos de outro partido não poderiam se valer da estrutura da legenda anterior para serem eleitos e, posteriormente, deixá-lo em desvalia. O fato de o candidato não perder o mandato com a migração não significaria que ele pudesse transferir direitos do partido originário para nova agremiação. O Min. Joaquim Barbosa reputava que a lei em discussão estaria em vigor há 15 anos, a qual o Supremo não poderia reescrever.

ADI 4430/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 27, 28 e 29.6.2012. (ADI-4430)

ADI 4795 MC/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 27, 28 e 29.6.2012. (ADI-4795)

Art. 93, II, a, da CF e escolha de juiz para TRF - 1

O Plenário iniciou julgamento de mandado de segurança em que discutido se — na promoção de magistrado federal pelo critério de merecimento para o tribunal regional federal, após a alteração pela EC 45/2004 — a decisão de Presidente da República é vinculada, tendo em conta a regra geral explicitada no art. 93, II, a, da CF [“Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: ... II - promoção de entrância para entrância, alternadamente, por antigüidade e merecimento, atendidas as seguintes normas: a) é obrigatória a promoção do juiz que figure por três vezes consecutivas ou cinco alternadas em lista de merecimento”], ou se a Constituição lhe concede ampla discricionariedade, com base em interpretação literal de seu art. 107 (“Art. 107. Os Tribunais Regionais Federais compõem-se de, no mínimo, sete juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e cinco anos, sendo: ... II - os demais, mediante promoção de juízes federais com mais de cinco anos de exercício, por antigüidade e merecimento, alternadamente”). Na espécie, o writ fora impetrado contra ato presidencial que, ao nomear magistrado para o cargo de juiz federal do TRF da 2ª Região, preterira indicado pela terceira vez consecutiva em lista tríplice para promoção por merecimento. O Min. Ricardo Lewandowski, relator, acompanhado pelos Ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Cezar Peluso e Marco Aurélio, concedeu a ordem para anular o adversado decreto de nomeação, determinando fosse respeitada a regra contida no art. 93, II, a, da CF. Além disso, considerou prejudicado o agravo regimental interposto de decisão monocrática, na qual con­cedida medida cautelar para suspender a nomeação do mencionado magistrado escolhido. Declarou incabível condenação da impetrada ou do órgão por ela representado no pagamento de verba honorária, a teor do Verbete 512 da Súmula do STF. Os Ministros Luiz Fux e Marco Aurélio adicionavam que fosse determinada a nomeação e a posse do impetrante preterido, que teria preenchido os requisitos constitucionais da promoção.

MS 30585/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 29.6.2012. (MS-30585)

Art. 93, II, a, da CF e escolha de juiz para TRF - 2

A princípio, rejeitou tese da especialidade do art. 107, II, em relação ao art. 93, II, a, ambos da CF, consoante a qual se afastaria a vinculação do Presidente da República nas promoções por merecimento, quanto à escolha de juiz federal que figurasse em lista tríplice pela terceira vez consecutiva ou pela quinta alternada. Asseverou inexistir incompatibilidade entre os dispositivos. No ponto, clarificou que o art. 107 não abrigaria regra, genérica ou específica, a implicar o afastamento ou a impossibilidade de aplicação do que naqueloutro contido no tocante à promoção de juízes federais para a segunda instância. Evidenciou, ainda, não haver em sua redação nada que dissesse respeito a requisitos a serem observados pelo Chefe do Executivo na escolha de magistrado, integrante de rol, para compor TRF, pelo critério de merecimento; ou qualquer referência à formação de lista. Silêncio que seria revelador de lacuna cuja superação só poderia se dar mediante exegese sistemática das normas a reger toda a magistratura nacional. De outro modo, conduziria à falaciosa conclusão de que a própria exigência de formação de lista, para promover juízes por merecimento, teria sido extinta. Ademais, afastou alegação de que o preceito harmonizar-se-ia com o conteúdo do art. 84 da Lei Complementar 35/79 (Loman), que preveria escolha de juízes federais de primeiro grau ao Tribunal Federal de Recursos, a partir de lista tríplice, sem especificar condição, porquanto este órgão judicante fora extinto com o advento da atual Lei Maior. Em outras palavras, o art. 107 da CF deveria ser interpretado em consonância com a nova ordem constitucional, que estabeleceria parâmetros gerais, aplicáveis a todos os magistrados para as promoções pelo critério de merecimento. Corroborou que este último encerraria tão somente a estrutura, a composição e o funcionamento dos tribunais regionais federais, sem tratar de requisitos para a promoção comentada. Assentou, em vista da lacuna, que se mostraria imperiosa a incidência do art. 93, II, a, da CF.

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Em seguida, ponderou que a situação presente seria diametralmente oposta àquela apreciada por esta Corte no MS 21631/RJ (DJU de 4.8.2000). Esclareceu que, nele, tratava-se de conflito aparente de normas, porque o art. 93, II, b, exigiria nas promoções em análise, aplicáveis à justiça dos estados-membros e à do trabalho — esta última ante a falta de regra especial —, que o juiz candidato contasse com pelo menos 2 anos de exercício na respectiva entrância e integrasse a primeira quinta parte da relação de antiguidade. Por seu turno, o art. 107 estipularia que, em se cuidando da justiça federal, deveria contar com mais de 5 anos de exercício para ser promovido. Portanto, os dispositivos confeririam tratamento distinto no que tange ao requisito experiência ou tempo de carreira, razão pela qual teria entendido o STF, naquela hipótese, que deveria prevalecer a regra especial. Relembrou contexto em que criados os 5 TRFs pela então recém-promulgada Constituição, quando se correria o risco de não existirem juízes federais suficientes ao preenchimento do número de vagas iniciais naqueles tribunais. Ressurtiu que a questão sub judice seria substancialmente diversa, na medida em que inexistiria conflito de normas, real ou aparente. Enfatizou que o art. 107 contemplaria apenas que os componentes dos tribunais regionais federais seriam escolhidos pelo Presidente da República. Ausentes os demais parâmetros exigidos para que se completasse o procedimento, restaria ao hermeneuta valer-se de interpretação sistemática, buscando solução nas regras constitucionais concernentes aos juízes, bem assim, subsidiariamente, na LC 35/79, mesmo que bastante desatualizada no que pertine à nova estrutura do Poder Judiciário. Impendeu, assim, reconhecer que a elaboração da mencionada lista seria obrigatoriedade que permaneceria íntegra, não só por força do que disporia o art. 93, II, a, da CF, mas também em virtude de menção que a ela faria o art. 84 da Loman. Igual raciocínio valeria para a vinculação do Presidente da República na escolha do candidato nos termos do art. 93, II, b, uma vez que nenhuma regra no Texto Magno o contradiria.

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Outrossim, observou que o simples fato de a expressão “promoção de entrância para entrância” ter sido empregada e mantida pelos constituintes originário e reformador, no art. 93, II, não configuraria empecilho à adoção dos demais critérios previstos em suas alíneas no atinente às promoções no âmbito da justiça federal, desde que não houvesse confronto com algum comando específico que os afastassem. Elucidou que os artigos 92 a 100 da CF abrigariam normas gerais a todo o Poder Judiciário não sendo possível excluí-las de determinado ramo da Justiça, pelo mero motivo de uma ou outra expressão ou regra não se aplicar a algum deles em particular. Aduziu inadmissível a interpretação isolada do art. 107, o que conduziria ao afastamento de critérios para aferição do merecimento de magistrados dos quadros da justiça federal, constantes das normas gerais, como os parâmetros fixados no art. 93, II, c, da CF. Ressaiu que a negativa de incidência do art. 93, II, a, ao âmbito federal teria o condão de tirar as demais disposições inseridas no artigo, transformando a promoção de seus juízes, por merecimento, aos tribunais, em ato exclusivamente discricionário por parte destes órgãos ou por parte do Chefe do Executivo. Na mesma linha de pensamento, não seria dado aos TRFs, na promoção por antiguidade, recusar magistrado mais antigo, salvo por voto fundamentado de seus membros (alínea d), nem lícito promover juiz, por antiguidade ou merecimento, que, injustificadamente, retivesse autos em seu poder além do prazo legal (alínea e). Discorreu que o entendimento esposado pela autoridade impetrada, além de militar contra o princípio da separação dos Poderes, destoaria das alterações introduzidas na disciplina do Poder Judiciário pela EC 45/2004, as quais, de modo geral, buscariam torná-lo mais transparente para a sociedade. Somou a isso, como robusto elemento de convicção, a prática de a Presidência da República proceder da mesma maneira do que aqui pleiteado, até o ajuizamento deste writ.

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Ato contínuo, passou a analisar a matéria à luz das modificações introduzidas pela EC 45/2004. Atentou que a formação de lista e a vinculação de ato de escolha, para os tribunais de apelação correspondentes, constituiriam procedimentos decorrentes da redação original do inciso III do art. 93 da CF. Aclarou que, até a emenda mencionada não havia voz dissonante, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, acerca da aplicabilidade da alínea a às promoções de magistrados federais e que sempre se reputara existir norma geral expressa, que, se contrariada, permitiria ao prejudicado discutir eventual lesão a direito em juízo. Comentou que as promoções para os tribunais de justiça estaduais permaneceriam, quanto aos magistrados de primeiro grau, de competência privativa dessas Cortes, nos moldes dos respectivos regimentos internos. Divulgou que, em se tratando da justiça federal, adicionar-se-ia ao tema a interferência do Poder Executivo na promoção, por merecimento, dos juízes que integrassem a lista tríplice, ou seja, ganharia matiz político. Inserir-se-ia no denominado sistema de freios e contrapesos, inspirado no mecanismo chamado de checks and balances. Embasado nesse conceito, outorgar-se-ia ampla discricionariedade a Presidente da República na escolha de juízes federais integrantes de lista tríplice elaborada no âmbito interno dos TRFs. Todavia, a discricionariedade cessaria caso determinado magistrado fosse indicado àquela promoção por 3 vezes sucessivas ou 5 alternadas. Nessas hipóteses, retornaria a escolha para o Judiciário, no qual o critério técnico preponderaria sobre qualquer outro. Frisou que isso se daria sem qualquer prejuízo ao mecanismo de checks and balances, eis que mitigaria o livre arbítrio presidencial em situações especialíssimas, nas quais o mérito de certo candidato, reiteradamente confirmado pelo tribunal, deveria prevalecer a bem do próprio sistema. Expôs que os integrantes do tribunal, a que se vincularia o juiz, conseguiriam avaliar sua atuação profissional, sob o enfoque dos parâmetros constitucionais, de forma mais isenta no tocante a considerações de ordem política. Reportou-se à Resolução 6/2005 da Presidência do CNJ para ratificar percepção de que a formação de lista, por tribunal de apelação, arrimar-se-ia em critérios eminentemente técnicos e, sobretudo, caracterizados pela transparência.

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Destacou que a EC 45/2004 alterara a redação original do inciso III do art. 93 do texto constitucional, contudo, não teria o condão de afastar a incidência da alínea a de seu inciso II à promoção objeto da segurança. Incialmente, dado que não decorreria de estipulação expressa, haja vista emanar de interpretação sistemática da Carta da República, a qual repousaria, dentre outros pilares, sobre a ideia de harmonia e independência dos 3 Poderes do Estado. De outra parte, consubstanciar-se-ia na concepção de ser necessária simetria, razoável e coerente, entre os distintos ramos do Poder Judiciário no que lhes fossem aplicáveis. Expressou inexistir sentido em se fazer menção a “Disposições Gerais” na Seção I do Capítulo III do Título IV da CF, se a elas não se sujeitassem todos os membros do Judiciário. Justificou que a adoção de normas específicas, com o afastamento das gerais, a um ramo da Justiça somente poderia dar-se em face de comando expresso que excepcionasse estas últimas, sob pena de ofensa à isonomia de tratamento entre os componentes de uma mesma esfera de Poder. Sublinhou que sustentar o contrário, com fulcro no argumento de que a EC 45/2004 suprimira a expressão “de acordo com o inciso II e a classe de origem”, anteriormente disposta no inciso III do art. 93, implicaria fazer tábula rasa do sistema normativo que emprestaria determinada estrutura e feição ao Poder Judiciário nacional, além de afrontar o princípio da separação dos Poderes, elevado à categoria de cláusula pétrea pelo art. 60, § 4º, III, da CF. Acresceu não ser possível cogitar-se ferir esse verdadeiro núcleo axiológico, por meio de emenda constitucional que conferisse ao Presidente da República a faculdade de desprezar a opinião técnica, reiteradamente manifestada, de órgão do Poder Judiciário — quanto à promoção, por merecimento, de juiz federal à segunda instância. Dessa feita, versou que o objetivo da EC 45/2004, no concernente à redução de texto levada a efeito na redação original do inciso III, teria sido, tão só, o de extirpar do cenário constitucional os tribunais de alçada, uma vez que a única referência feita a eles na Constituição encontrava-se naquele dispositivo. Consignou a falta de qualquer anotação nos anais do Congresso Nacional, referentes aos debates que precederam a promulgação da EC 45/2004, sobre a intenção de alterar-se a regra até então vigente de escolha vinculada de Presidente da República na promoção de juiz federal, por merecimento, que tivesse integrado lista tríplice pela terceira vez seguida ou quinta alternada. Ao concluir, reafirmou levar em consideração o costume reiterado da Presidência da República, desde o advento da CF/88, no tocante à vinculação da escolha de juiz federal que figurasse nos moldes da a alínea a do inciso II do art. 93 da CF.

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Em obiter dictum, advertiu que deveria ser conferida idêntica interpretação nas hipóteses a envolver tribunais do trabalho. A Min. Rosa Weber entendeu que os efeitos da ratio decidendi da emenda constitucional mencionada teriam sido objeto de debates no Plenário do Supremo, ainda que não apreciado o tema em discussão. O Min. Luiz Fux acentuou que todas as garantias constitucionais da magistratura deveriam ser estendidas à totalidade dos juízes. Explanou que estariam radicadas nos limites materiais imanentes que impossibilitariam a revisão constitucional, qual a separação de Poderes, que seria consectário da harmonia e da independência dos Poderes. Lembrou que, nos tribunais, impenderia levar adiante a promoção por merecimento para, depois, abrirem-se as demais vagas, o que estaria a estagnar vários deles. Acrescentou que apenas se os 3 concorrentes preenchessem o requisito da alínea a, hipótese excepcional e improvável, poderia haver certa discricionariedade quando da irrecusabilidade da promoção. Repudiou assertiva de que a mudança concretizada pela EC 45/2004 seria silêncio eloquente. A importância do merecimento na promoção de entrância para entrância seria maior na ascensão para o próprio tribunal, porque lá que se reveriam decisões dos juízes. Abordou interpretação histórica pela pesquisa da exposição de motivos e inferiu inexistir vontade de exclusão da regra e de superprestigiar o Executivo, aliás, o que o transformaria em instância hegemônica e divergiria do sentimento constitucional. O Min. Dias Toffoli discorreu a respeito de equívoco na lógica de interpretação apresentada pela Casa Civil que, ao afastar o art. 93, II, levaria à compreensão de não caber ao Presidente da República analisar uma lista e, sim, ao tribunal regional. A Min. Cármen Lúcia delineou que a Seção I, do Capítulo III (“Do Poder Judiciário”), conteria rigorosamente o estatuto constitucional da magistratura.

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O Min. Cezar Peluso adicionou que interpretar o art. 107 como norma especial, a prevalecer sobre as regras gerais do art. 93, seria insustentável, pois, se não houvesse necessidade, ditada pelo art. 93, da elaboração de lista tríplice e, como o art. 107, não ofereceria outro critério de forma a viabilizar promoção por merecimento, significaria que o tribunal, na sua discricionariedade suposta, escolheria um único nome para ser promovido por merecimento e o encaminharia ao Presidente da República, que não teria alternativa, além de nomeá-lo. Avaliou que o art. 107 seria norma que explicitaria disciplina diversa, sem prejudicar a incidência do inciso II. Depreendeu que a palavra “acesso”, nela inserta, não conteria significado autônomo, mas equivaleria, pura e simplesmente, a promoção. Noutras palavras, o acesso ao tribunal dar-se-ia por promoção pelos critérios de antiguidade e merecimento. Fora isso, ter-se-ia contradição ao se valorizar mais a promoção nas entrâncias do que o acesso ao tribunal. Finalizou que o Presidente da República perderia a discricionariedade somente na hipótese de merecimento qualificado (CF, art. 93, II, a). O Min. Marco Aurélio entreviu necessidade de envio de lista à Presidência da República, mesmo que sufragado nome pela terceira vez consecutiva ou quinta alternada, haja vista que os remanescentes, procedida a nomeação, já teriam integrado uma primeira lista para a contagem das 3 consecutivas ou das 5 alternadas. Firmou que se estaria a discutir carreira e não acesso aos tribunais superiores. Após, pediu vista o Min. Ayres Britto, Presidente.

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