Mandado de injunção e aviso prévio

O Plenário iniciou julgamento conjunto de mandados de injunção em que se alega omissão legislativa dos Presidentes da República e do Congresso Nacional, ante a ausência de regulamentação do art. 7º, XXI, da CF, relativamente ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço (“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ... XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;”). 

Na espécie, os impetrantes, trabalhadores demitidos sem justa causa após mais de uma década de serviço, receberam de seu empregador apenas um salário mínimo a título de aviso prévio.

O Min. Gilmar Mendes, relator, ao reconhecer a mora legislativa, julgou procedente o pedido. 

Inicialmente, fez um retrospecto sobre a evolução do Supremo quanto às decisões proferidas em sede de mandado de injunção: da simples comunicação da mora à solução normativa e concretizadora. 

Destacou que, no tocante ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, o Min. Carlos Velloso, em voto vencido, construíra solução provisória fixando-o em “10 dias por ano de serviço ou fração superior a 6 meses, observado o mínimo de 30 dias”. Aduziu, entretanto, que essa equação também poderia ser objeto de questionamento, porquanto careceria de amparo fático ou técnico, uma vez que a Constituição conferira ao Poder Legislativo a legitimidade democrática para resolver a lacuna.

O Min. Luiz Fux acrescentou que o art. 8º da CLT admitiria como método de hetero-integração o direito comparado e citou como exemplos legislações da Alemanha, Dinamarca, Itália, Suíça, Bélgica, Argentina e outras. Apontou, ainda, uma recomendação da Organização Internacional do Trabalho – OIT sobre a extinção da relação trabalhista. 

Por sua vez, o Min. Marco Aurélio enfatizou que o critério a ser adotado deveria observar a proporcionalidade exigida pelo texto constitucional e propôs que também se cogitasse de um aviso prévio de 10 dias — respeitado o piso de 30 dias — por ano de serviço transcorrido. O Min. Cezar Peluso sugeriu como regra para a situação em comento que o benefício fosse estipulado em um salário mínimo a cada 5 anos de serviço. O Min. Ricardo Lewandowski, por seu turno, mencionou alguns projetos de lei em trâmite no Congresso Nacional. Diante desse panorama, o relator acentuou a existência de consenso da Corte quanto ao provimento do writ e à necessidade de uma decisão para o caso concreto, cujos efeitos, inevitavelmente, se projetariam para além da hipótese sob apreciação. 

Após salientar que a mudança jurisprudencial referente ao mandado de injunção não poderia retroceder e, tendo em conta a diversidade de parâmetros que poderiam ser adotados para o deslinde da controvérsia, indicou a suspensão do julgamento, o qual deverá prosseguir para a explicitação do dispositivo final. 

Em conclusão, o Plenário determinou a aplicação dos critérios estabelecidos pela Lei 12.506/2011 — que normatizou o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço — a mandados de injunção, apreciados conjuntamente, em que alegada omissão legislativa dos Presidentes da República e do Congresso Nacional, ante a ausência de regulamentação do art. 7º, XXI, da CF 

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: ... XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei.  

De início, destacou-se que a superveniência da lei não prejudicaria a continuidade de julgamento dos presentes mandados de injunção. Asseverou-se que, na espécie, a interrupção somente ocorrera para consolidar-se proposta de regulamentação provisória, a ser incluída na decisão da Corte, a qual já teria reconhecido a mora legislativa e julgado procedente o pleito. 

Em seguida, registrou-se que, a partir da valoração feita pelo legislador infraconstitucional, seria possível adotar-se, para expungir a omissão, não a norma regulamentadora posteriormente editada, mas parâmetros idênticos aos da referida lei, a fim de solucionar os casos em apreço. Nesse tocante, o Min. Marco Aurélio salientou a impossibilidade de incidência retroativa dessa norma. O Tribunal autorizou, ainda, que os Ministros decidissem monocraticamente situações idênticas. O Min. Marco Aurélio consignou que não deveria ser apregoado processo que não estivesse previamente agendado no sítio do STF na internet. 

MI 943/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 22.6.2011. (MI-943)

Interceptação telefônica: degravação total ou parcial - 1

O Plenário, por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto de decisão do Min. Marco Aurélio, proferida em ação penal, da qual relator, em que determinara a degravação de mídia eletrônica referente a diálogos telefônicos interceptados durante investigação policial (Lei 9.296/96: “Art. 6° Deferido o pedido, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização. § 1° No caso de a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição”). 

No caso, a defesa requerera, na fase do art. 499 do CPP, degravação integral de todos os dados colhidos durante a interceptação. A acusação, tendo em vista o deferimento do pedido, agravara, sob o fundamento de que apenas alguns trechos do que interceptado seriam relevantes à causa. Por isso, a degravação integral seria supostamente prescindível e o pedido teria fins meramente protelatórios.

Prevaleceu o voto do Relator. Afirmou que a existência de processo eletrônico não implicaria o afastamento do citado diploma. O conteúdo da interceptação, registrado em mídia, deveria ser degravado. A formalidade seria essencial à valia, como prova, do que contido na interceptação. Frisou que o acusado alegara que o trecho degravado inviabilizaria o direito de defesa. Ademais, descaberia falar em preclusão, já que se cuidaria de nulidade absoluta. 

O Min. Dias Toffoli acresceu que o juízo acerca da necessidade de degravação total ou parcial caberia ao relator. A Min. Cármen Lúcia salientou não haver nulidade no caso de degravação parcial, e que competiria ao órgão julgador ponderar o que seria necessário para fins de prova. Na espéice, entretanto, verificou que o Relator entendera que a medida não seria protelatória. A corroborar essa assertiva, analisou que o deferimento do pleito não implicara reabertura de prazo para alegações das partes. Vencidos os Ministros Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux e Gilmar Mendes, que davam provimento ao agravo. Consideravam legítima a degravação parcial, desde que dado amplo acesso aos interessados da totalidade da mídia eletrônica. A Min. Rosa Weber sublinhava a preclusão da matéria, pois a denúnica já teria sido recebida.

AP 508 AgR/AP, Rel. Min. Marco Aurélio, 7.2.2013. (AP-508)

Telecomunicações e competência legislativa

Por vislumbrar aparente usurpação da competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações, o Plenário deferiu pedido de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, proposta pela Associação das Operadoras de Celulares - Acel, a fim de suspender a eficácia da Lei 4.084/2011, do Estado de Mato Grosso do Sul. 

A norma impugnada versa sobre a validade de créditos alusivos à telefonia móvel. 

O Min. Gilmar Mendes aventou a possibilidade de converter-se a liminar em exame de mérito, principalmente, nas hipóteses a envolver competência legislativa e matérias já pacificadas na Corte. Destacou-se que, na espécie, isso não seria possível, porquanto ausentes, nos autos, as manifestações do Procurador-Geral da República e do Advogado-Geral da União.

Art. 21 da CF: Compete à União: ... XI – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais 

Com base no fundamento acima expendido, o Plenário deferiu medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada pela Associação Brasileira de Concessionárias de Serviço Telefônico Fixo Comutado - Abrafix, para suspender a eficácia da Lei 14.150/2012, do Estado do Rio Grande do Sul. 

A norma questionada veda a cobrança de assinatura básica pelas concessionárias de telefonias fixa e móvel naquela unidade federativa. 

O Min. Ricardo Lewandowski, relator, salientou que o processo não estaria aparelhado para que houvesse pronunciamento sobre o mérito da ação. Na mesma linha acima referida, o Plenário deferiu pedido de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada pela Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas - Telecomp, para suspender a eficácia da vigência dos artigos 1º a 4º da Lei 2.659/2011, do Estado de Rondônia. 

O ato normativo obriga empresa concessionária de serviços de telefonia celular a fornecer, mediante solicitação, informações sobre a localização de aparelhos de clientes à polícia judiciária estadual, ressalvado o sigilo do conteúdo das ligações telefônicas. 

O Min. Teori Zavascki acompanhou a conclusão, porém, por fundamento diverso. Entreviu não se tratar de lei a disciplinar telecomunicações, mas sim produção de prova em inquérito policial. Ressaltou que, como a causa de pedir em ação direta seria aberta, nada impediria a concessão da cautelar por ofensa ao art. 22, I, da CF, que trataria de matéria penal e processual penal.

ADI 4739 MC/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 7.2.2013. (ADI-4739)

HC: busca e apreensão de menor para o estrangeiro e necessidade de oitiva - 1

O Plenário, por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto de decisão proferida pelo Min. Gilmar Mendes que, na qualidade de Presidente da Corte, negara seguimento a habeas corpus. Na impetração, sustentava-se ilegalidade de sentença que determinara a saída compulsória do paciente — menor, nacional, filho de americano e de brasileira já falecida, nascido nos EUA, atualmente sob a guarda paterna e residindo naquele país — o Brasil, haja vista que não ouvido pelo magistrado acerca de sua vontade de permanecer no Brasil com a família da mãe ou de ir viver com o pai. Aduzia-se, por isso, constrangimento consistente em violação ao art. 13 da Convenção de Haia e ao art. 12 da Convenção sobre os Direitos das Crianças. Preliminarmente, por maioria, rejeitou-se questão formulada pelo Min. Teori Zavascki quanto a eventual perda de objeto do writ, porque o pleito, segundo o suscitante, fundar-se-ia na iminência do cumprimento da ordem de busca e apreensão do menor, o que já teria ocorrido. Reputou-se que o pedido não poderia ser analisado em sede de habeas corpus, motivo pelo qual não haveria objeto a ser analisado no mérito. O Min. Marco Aurélio asseverava que o objeto do writ remanesceria, porquanto pretendida a declaração de ilicitude da entrega do menor. Vencidos o suscitante e os Ministros Luiz Fux, Rosa Weber e Cármen Lúcia.

No mérito, prevaleceu o voto do Min. Gilmar Mendes, que negou provimento ao agravo. Registrou decisão da Corte nos autos da ADPF 172/RJ (DJe de 22.6.2009), em que se questionava aplicação da Convenção de Haia em relação ao mesmo caso. 

Considerou o habeas corpus via inadequada para o deslinde da controvérsia — a tratar da guarda da criança —, visto que exisitiriam meios próprios para tanto, nas vias ordinárias. Registrou, ainda, haver informação de que o menor, à época, não estaria maduro ou estável psicologicamente para manifestar sua vontade. 

Vencido o Min. Marco Aurélio, relator, que provia o agravo. Considerava que o tema diria respeito ao direito de permanência do menor no Brasil, portanto envolveria liberdade de ir e vir, discutível no writ. Analisava que o menor teria, à época em que determinada sua ida aos EUA, idade viabilizadora de compreensão suficiente para que fosse ouvido, inclusive porque vivia com a família materna por 5 anos e manifestara desejo de aqui permanecer. Sublinhou o que decidido pela 2ª Turma do STF no HC 69303/MG (DJU de 20.11.92), no sentido de que a determinação peremptória para voltar o menor a localidade específica, sob a guarda de um dos pais, como se coisa fosse, configuraria constrangimento ilegal. Por fim, o Plenário aplicou o mesmo entendimento para, por maioria, negar provimento a recurso ordinário em habeas corpus com idênticos pedido e causa de pedir, vencido o Min. Marco Aurélio. Além disso, julgou-se prejudicada outra impetração, com o mesmo objeto, bem como prejudicado agravo interposto pelo pai biológico do menor, que pretendia ingresso como assistente nos autos do HC 99945/RJ.

HC 101985/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 7.2.2013. (HC-101985)

Apenas decisões definitivas na esfera criminal têm reflexos na esfera civil

Somente as questões decididas em definitivo no juízo criminal (transitadas em julgado) podem implicar efeito vinculante no juízo civil. A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao apreciar recurso especial em que o vendedor de um imóvel pedia que fosse juntada ao processo civil decisão absolutória na esfera criminal. 

Por conta de um mesmo fato – constatação da existência de diferença na metragem do imóvel –, foram ajuizadas ações civil e criminal. A primeira foi proposta visando ao abatimento do preço; a segunda, à condenação do vendedor pela prática de estelionato. 

O STJ analisou se os fatos apurados na esfera criminal teriam efeito no juízo civil depois de já apreciado recurso de apelação. A sentença criminal foi levada a conhecimento do juízo civil por meio de embargos de declaração, contra acórdão que julgou a apelação. 

Na esfera criminal, o juízo entendeu que o negócio jurídico realizado entre as partes se tratava de venda ad corpus, na qual a área do imóvel não seria preponderante para realização do acordo. O juízo civil, por sua vez, entendeu se tratar de venda de natureza ad mensuram, em que a área do imóvel foi fundamental para a negociação. Na esfera civil, o vendedor foi condenado a pagar R$ 32.400 pela diferença no tamanho do imóvel. 

Trânsito em julgado

A Terceira Turma do STJ considerou que, na hipótese, só seria possível a interferência entre os juízos com a decisão transitada em julgado. Isso porque existe a possibilidade de modificação subsequente pelo órgão julgador, o que implicaria risco potencial à segurança das situações estabelecidas. 

A relatora, ministra Nancy Andrighi, explicou em seu voto que a norma do artigo 935 do Código Civil (CC) consagra, de um lado, a independência entre a jurisdição civil e a penal; de outro, dispõe que não se pode questionar mais sobre a existência do fato, ou sua autoria, quando a questão se encontrar decidida no juízo criminal. 

Essa relativização da independência de jurisdições, segundo a ministra, justifica-se pelo fato de o direito penal incorporar exigência probatória mais rígida para a solução das controvérsias, sobretudo em decorrência do princípio da presunção de inocência. No direito civil, por sua vez, a culpa, ainda que levíssima, pode conduzir à responsabilização do agente e ao dever de indenizar. 

“O juízo cível é, portanto, menos rigoroso do que o criminal no que concerne aos pressupostos da condenação, o que explica a possibilidade de haver decisões aparentemente conflitantes em ambas as esferas”, justificou a ministra. 

Para a relatora, deriva da interpretação do artigo 935 do CC que a ação em que se discute a reparação civil somente estará prejudicada na hipótese de a sentença penal absolutória fundamentar-se, em definitivo, na inexistência do fato ou na negativa de autoria. 

A ministra observou ainda que a sentença penal absolutória fundada na falta de provas, como no caso analisado, não tem o poder de vincular o juízo civil.