Concurso público: CNMP e exame psicotécnico - 1

A 2ª Turma denegou mandado de segurança impetrado, pelo Estado de Rondônia e pelo respectivo Ministério Público, contra decisões do Conselho Nacional do Ministério Público - CNMP, proferidas em procedimentos de controle administrativo, que afastaram reprovação de candidatos em exame psicotécnico aplicado em concurso de ingresso para o cargo de promotor público substituto daquela unidade federativa, a fim de garantir-lhes nomeação e posse. Nas situações, primeiramente, em sede cau­telar, o CNMP assegurara a eles participação na fase subsequente do certame (prova oral), na qual, posteriormente, aprovados. Depois disso, o Conselho emanara os ora atos impugnados. Inicialmente, salientou-se a competência desta Turma para o julgamento do feito, consoante Emenda Regimental 45/2011 do RISTF. Na sequência, afastaram-se as preliminares suscitadas. No tocante à aduzida decadência, registrou-se que os atos combatidos seriam os de 18.5.2011, logo, tempestivo o presente mandamus impetrado em 8.8.2011, não havendo falar que os prazos iniciar-se-iam das liminares prolatadas nos procedimentos, pois substituídas pelas decisões de mérito. No que concerne à assertiva de ausência de condição de procedibilidade (Lei 12.016/2009, art. 5º, I), afirmou-se que o preceito em questão configuraria tão somente causa impeditiva de que se utilizassem simultaneamente dos embargos de declaração de natureza administrativa e da ação mandamental. A respeito da suposta nulidade dos julgados do CNMP por falta de interesse geral, asseverou-se que a necessidade de observância de critérios objetivos na aplicação do exame psicotécnico em concursos públicos revestir-se-ia de relevância jurídica e ultrapassaria de fato os interesses subjetivos da causa. No ponto, reportou-se a decisão do STF que reconhecera a repercussão geral do tema no julgamento do AI 758533/MG (DJe de 13.8.2010). 

MS 30822/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 5.6.2012. (MS-30822)

Concurso público: CNMP e exame psicotécnico - 2

Ato contínuo, analisou-se pleito de nulidade dos procedimentos por inobservância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, tendo em conta que se deixara de intimar os demais concorrentes aprovados no certame, que seriam afetados pela alteração na ordem classificatória com o prosseguimentos dos não recomendados no psicotécnico. Acerca do assunto, entendeu-se que, nos termos de competência constitucional, o Conselho limitara-se a afastar o exame considerado ilegal em relação a três participantes reprovados naquela etapa, garantindo a manutenção deles, sem interferir na situação jurídica dos outros. Sublinhou-se que os candidatos recomendados não sofreram qualquer tipo de prejuízo. Dessa maneira, assinalou-se que não seria obrigatória a intimação destes para participar do controle de legalidade. Por fim, consignou-se que, embora desnecessário, o CNMP expedira edital de notificação com o intuito de que eventuais interessados pudessem apresentar, se quisessem, razões nos citados procedimentos.

MS 30822/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 5.6.2012. (MS-30822)

Concurso público: CNMP e exame psicotécnico - 3

No mérito, enfatizou-se que, como salientado na apreciação do AI 758533/MG, a jurisprudência desta Corte consolidara-se no sentido de que a exigência do teste psicotécnico em concurso dependeria de previsão legal e no edital, além de obedecer a critérios objetivos. Observou-se que a previsão do exame em comento estaria no art. 65 da Lei Complementar rondoniense 93/93. Passou-se, então, à análise do segundo aspecto: a necessidade de grau mínimo de objetividade e de publicidade dos critérios de avaliação psicológica. Assim, ressurtiu-se que nada constaria de mais substantivo na Resolução 8/2010 do Conselho Superior do Ministério Público de Rondônia, no edital de abertura do concurso e naquele de convocação para o processo seletivo, que pudesse conferir mínimo de objetividade ao teste ou pudesse servir de informação prévia aos concorrentes. Além disso, rejeitou-se que o pedido alternativo dos impetrantes de realização de outra avaliação psicológica. Ponderou-se que a definição ulterior de re­quisitos a serem utilizados violaria ainda mais o princípio da impessoalidade a que se submeteria a Administração Pública, uma vez que seriam estipuladas novas regras para candidatos conhecidos. Dessumiu-se inexistir direito líquido e certo dos impetrantes a ser tutelado. Alfim, cassou-se medida liminar deferida e julgou-se prejudicado agravo regimental interposto pela União. O Min. Gilmar Mendes registrou que o Tribunal tem admitido mandado de segurança manejado por órgão, geralmente, em situação típica de conflito entre eles.

MS 30822/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 5.6.2012. (MS-30822)

Ausência de inclusão do feito na pauta de audiência e nulidade - 1

A 1ª Turma iniciou julgamento de habeas corpus no qual se discute a obrigatoriedade, ou não, de se afixar cópia da pauta de julgamento no saguão do fórum. No caso, o advogado do paciente fora intimado pessoalmente da data de audiência de instrução e julgamento, porém, ante sua ausência no dia avençado, o magistrado nomeara defensor dativo. Argui o impetrante que comparecera à sede do juízo na data aprazada, porém, constatara que, na pauta da sessão de julgamento daquele dia, não fora inserido o processo a que vinculado e, por isso, concluíra pela sua não-ocorrência. Avisado da realização da audiência, conseguira fazer-se presente quando já ouvidas as testemunhas de acusação e uma de defesa. Sustenta prejuízo ao paciente, porquanto o defensor nomeado pelo magistrado deixara de formular perguntas que seriam relevantes para a defesa. Noticia ter impugnado o fato, mediante petição, com pedido de nova audiência, o que fora indeferido, a acarretar cerceamento de defesa.

HC 107882 Seg. Julg./MG, rel. Min. Luiz Fux, 5.6.2012. (HC-107882)

Ausência de inclusão do feito na pauta de audiência e nulidade - 2

O Min. Luiz Fux, relator, denegou a ordem, no que foi acompanhado pela Min. Rosa Weber. Ante a lacuna da lei, asseverou o cabimento, no campo do direito punitivo, da analogia, da interpretação extensiva e dos princípios gerais do direito. Entretanto, consignou que o costume não seria fonte do direito penal nem do processo penal. Destacou que a comunicação de atos processuais envolveria questão de legalidade estrita. Apontou que a lei processual penal não exigiria a afixação de cópia da pauta de julgamento no saguão do fórum e, por isso, não vislumbraria constrangimento ilegal a ensejar a anulação da audiência. Concluiu que o impetrante não lograra demonstrar o prejuízo causado ao réu, assim como o alegado cerceamento de defesa. Em divergência, o Min. Marco Aurélio concedeu o writ. Frisou que, nos termos da Constituição, o advogado seria indispensável à administração da justiça. Pontuou que o Poder Judiciário não poderia ser uma caixa de surpresa para a parte e profissionais da advocacia. Acrescentou que, na espécie, a defesa técnica fora induzida a erro ao confiar em documento tradicionalmente afixado pelo cartório em lugar próprio e que, por lapso, equívoco ou esquecimento, não continha em seu rol o processo do seu cliente. Entendeu que teria ocorrido nulidade. Após, pediu vista dos autos o Min. Dias Toffoli.

HC 107882 Seg. Julg./MG, rel. Min. Luiz Fux, 5.6.2012. (HC-107882)

Coatoria e participação de menor

A participação do menor de idade pode ser considerada com o objetivo de caracterizar concurso de pessoas para fins de aplicação da causa de aumento de pena no crime de furto (“Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: ... § 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade: ... II - se há o concurso de duas ou mais pessoas”). Com esse entendimento, a 1ª Turma dene­gou habeas corpus em que pretendida a redução da pena definitiva aplicada. Sustentava a impetração que o escopo da norma somente poderia ser aplicável quando a atuação conjunta de agentes ocorresse entre imputáveis. Aduziu-se que o legislador ordinário teria exigido, tão somente, “o concurso de duas ou mais pessoas” e, nesse contexto, não haveria nenhum elemento específico quanto à condição pessoal dos indivíduos. Asseverou-se que o fato de uma delas ser menor inimputável não teria o condão de excluir a causa de aumento de pena.

HC 110425/ES, rel. Min. Dias Toffoli, 5.6.2012. (HC-110425)

Desistência voluntária e quesitação

A resposta afirmativa dos jurados à indagação sobre a ocorrência de tentativa afasta automaticamente a hipótese de desistência voluntária. Essa a conclusão da 2ª Turma ao denegar habeas corpus impetrado — em favor de condenado pela prática do crime previsto no art. 121, § 2º, I e IV, c/c o art. 14, II, do CP — com base em suposto cerceamento de defesa, em virtude da falta de quesitação es­pecífica requerida pela defesa. Esclareceu-se que o conselho de sentença, após responder positivamente ao primeiro quesito, inerente à autoria, também o fizera de forma assertiva quanto ao segundo, a fim de reconhecer a prática de homicídio tentado. Reputou-se que, assim, fora rejeitada a tese de desistência voluntária. Inferiu-se que, no caso, a ausência de quesito específico relativo à matéria não inquinaria de nulidade o julgamento do tribunal do júri. Precedente citado: HC 89921/PR (DJe de 27.4.2007).

HC 112197/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 5.6.2012. (HC-112197)

Art. 306 do CTB: condução sob efeito de álcool e prova

A 2ª Turma denegou habeas corpus em que se pretendia trancar ação penal instaurada contra o paciente, ante a ausência de realização de teste de alcoolemia mediante exame de sangue para configuração do crime previsto no art. 306 da Lei 9.503/97 [“Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”]. De início, assentou-se inexistir ilegalidade evidente a conduzir à concessão da ordem pretendida. Observou-se que, com a redação da Lei 11.705/2008, o tipo penal passara a exigir para caracterização do delito, objetivamente, comprovação inequívoca da concentração de álcool igual ou superior a seis decigramas por litro de sangue. Em seguida, explicitou-se que esta poderia ser confirmada por teste de alcoolemia mediante exame de sangue ou em aparelho de ar alveolar pulmonar, também conhecido como etilômetro ou bafômetro, conforme determinaria o art. 2º do Decreto 6.488/2008 — que regulamenta o art. 276 e o parágrafo único do art. 306, ambos do CTB —, disciplinando a margem de tolerância de álcool no sangue e a equivalência entre os distintos testes para efeitos de crime de trânsito. Desse modo, considerando que o condutor submetera-se à aferição do bafômetro, reputou-se inviável cogitar da falta de justa causa para a ação penal.

HC 110905/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 5.6.2012. (HC-110905)

Lei 11.706/2008: “vacatio legis” e armas de uso restrito

A 2ª Turma negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus no qual se alegava atipicidade da conduta atribuída ao paciente, delineada no art. 16 da Lei 10.826/2003 (“Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar”), em face da abolitio criminis temporalis estabelecida pela Lei 11.706/2008, que conferira nova redação aos artigos 30 e 32 do Estatuto do Desarmamento. Na espécie, fora apreendido, em 18.7.2007, na residência da namorada do paciente, arsenal contendo pistolas, granada, várias munições e carregadores para fuzil e armas de calibres diversos. Consignou-se que a vacatio legis prevista nos mencionados dispositivos não tornaria atípica a conduta de posse ilegal de arma de uso restrito nem a ela aplicar-se-ia.

RHC 111637/RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 5.6.2012. (RHC-111637)

Benefício de prestação continuada: tutela constitucional de hipossuficientes e dignidade humana - 1

O Plenário iniciou julgamento conjunto de recursos extraordinários — interpostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS — em que se discute, à luz do art. 203, V, da CF (“Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: ... V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei”), a concessão de benefício assistencial a idoso e a pessoa com deficiência, considerado o cálculo de renda familiar per capita estipulado pelo art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 [“Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família ... § 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo”] e pelo art. 34, parágrafo único, da Lei 10.741/2003 [“Art. 34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que não possuam meios para prover sua subsistência, nem de tê-la provida por sua família, é assegurado o benefício mensal de 1 (um) salário-mínimo, nos termos da Lei Orgânica da Assistência Social - Loas. Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos do caput não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas”].

RE 567985/MT, rel. Min. Marco Aurélio, 6.6.2012. (RE-567985)

RE 580963/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.6.2012. (RE-580963)

Benefício de prestação continuada: tutela constitucional de hipossuficientes e dignidade humana - 2

O Min. Marco Aurélio, relator do RE 567985/MT, tendo em conta as particularidades reveladas na decisão recorrida, negou provimento ao recurso. Destacou que o benefício previsto no art. 203, V, da CF, seria especialização dos princípios maiores da solidariedade social e da erradicação da pobreza, versados no art. 3º, I e III, da CF. Ademais, concretizaria a assistência aos desamparados, estampada no art. 6º, caput, do mesmo diploma. Portanto, ostentaria a natureza de direito fundamental. Lembrou que o cons­tituinte assegurara a percepção de um salário mínimo por mês aos deficientes e aos idosos, bem como exigira-lhes a comprovação de não possuírem meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida pela família, nos termos legais. Observou que o STF, na ADI 1232/DF (DJU de 9.9.98), assentara a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93. Considerou desejável que certos conteúdos constitucionais fossem interpretados à luz da realidade concreta da sociedade e afirmou que a lei teria papel crucial na definição de limites para a manutença da normatividade constitucional. Rememorou caber à Corte, entretanto, sopesar as concretizações efetuadas pelo legislador. Na tensão entre a normatividade constitucional, a infraconstitucional e a facticidade inerente ao fenômeno jurídico, incumbiria ao Supremo resguardar a integridade da Constituição.

RE 567985/MT, rel. Min. Marco Aurélio, 6.6.2012. (RE-567985)

RE 580963/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.6.2012. (RE-580963)

Benefício de prestação continuada: tutela constitucional de hipossuficientes e dignidade humana - 3

Aduziu que a cláusula constitucional “não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família” objetivaria conferir proteção social àqueles incapazes de garantir a respectiva subsistência, à luz da dignidade humana e de outros princípios já referidos. Invocou doutrina no sentido de que aquele postulado seria decomposto em três elementos: a) valor intrínseco; b) autonomia; e c) valor comunitário. Em relação ao primeiro deles, consignou que a dignidade requereria o reconhecimento de que cada indivíduo seria um fim em si mesmo. Impedir-se-ia, de um lado, a funcionalização do indivíduo e, de outro, afirmar-se-ia o valor de cada ser humano independentemente de suas escolhas, situação pessoal ou origem. Reputou inequívoco que deixar desamparado um ser humano desprovido inclusive dos meios físicos para garantir a própria manutenção, tendo em vista a idade avançada ou a deficiência, representaria expressa desconsideração do mencionado valor. Salientou que a insuficiência de meios, de que trataria a Constituição, não seria o único critério, porquanto a concessão do benefício pressuporia a incapacidade de o sustento ser provido por meio próprio ou pela família, a reforçar a necessidade de proteção social.

RE 567985/MT, rel. Min. Marco Aurélio, 6.6.2012. (RE-567985)

RE 580963/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.6.2012. (RE-580963)

Benefício de prestação continuada: tutela constitucional de hipossuficientes e dignidade humana - 4

No tocante à autonomia, frisou que a dignidade protegeria o conjunto de decisões e atitudes a respeito da vida de um indivíduo. Reconheceu que a Corte, no julgamento da ADPF 132/RJ (DJe de 14.10.2011), protegera essa concepção do princípio. O relator assentou, ainda, que a previsão do art. 203, V, da CF, na medida em que forneceria condições materiais mínimas para a busca da construção de um ideal de vida boa, também operaria em suporte desse viés principiológico. No que respeita ao valor comunitário, sublinhou que o instituto atuaria como limitador do exercício de direitos individuais. Estaria incluída nesse ponto a ideia maior de solidariedade social, alçada à condição de princípio pela Constituição, em seu art. 3º, I. Assinalou a relação entre a dignidade e: a) a proteção jurídica do indivíduo simplesmente por ostentar a condição humana; e b) o reconhecimento de esfera de proteção material do ser humano, como condição essencial à construção da individualidade e à autodeterminação no tocante à participação política. No ponto, concluiu existir certo grupo de prestações essenciais que se deveria fornecer ao ser humano para simplesmente ter capacidade de sobreviver e que o acesso a esses bens — mínimo existencial — constituiria direito subjetivo de natureza pública.

RE 567985/MT, rel. Min. Marco Aurélio, 6.6.2012. (RE-567985)

RE 580963/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.6.2012. (RE-580963)

Benefício de prestação continuada: tutela constitucional de hipossuficientes e dignidade humana - 5

Registrou o dever estatal de entregar um conjunto de prestações básicas necessárias à sobrevivência individual. Asseverou que o constituinte instituíra-o no art. 6º da CF, no qual compelir-se-ia aos Poderes Públicos a realização de políticas a remediar, ainda que minimamente, a situação de miséria dos desamparados. Advertiu que a concretização legislativa dos referidos princípios, no caso concreto, não teria sido suficiente, pois a renda mensal per capita familiar da recorrida seria pouco superior a ¼ do salário mínimo vigente à época, e inferior ao montante equivalente hoje em dia. Apontou que, não obstante, o valor atual estaria muito além da linha de pobreza estipulada pelo Banco Mundial. Portanto, à luz do salário mínimo em vigor, o critério legal poderia ser reputado razoável, mas não diante do salário vigente quando iniciado o processo. Analisou que, ao declarar a constitucionalidade do dispositivo da Lei 8.742/93, a Corte o fizera considerado o parâmetro do salário mínimo à época do julgamento. Dessa forma, com o avanço da inflação e os reajustes subsequentes, seria possível que se desenhasse novo quadro, discrepante dos objetivos constitucionais, como nos autos: família composta por casal de idosos e criança deficiente. Acresceu que, de todo modo, a legislação proibiria a percepção simultânea de mais de um benefício de assistência social (Lei 8.742/93, art. 20, § 4º). Deduziu que seria patente que o art. 20, § 3º, do mesmo diploma, embora não fosse, por si só, inconstitucional, teria gerado situação concreta de incons­titucionalidade. Articulou que a incidência da regra traduziria falha no dever, criado pela Constituição, de plena e efetiva proteção dos direitos fundamentais, que possuiriam duas facetas: a) negativa, consistente na proteção do indivíduo contra arbitrariedades provenientes dos Poderes Públicos; e b) criação de deveres de agir (deveres permanentes de efetividade), sob pena de censura judicial.

RE 567985/MT, rel. Min. Marco Aurélio, 6.6.2012. (RE-567985)

RE 580963/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.6.2012. (RE-580963)

Benefício de prestação continuada: tutela constitucional de hipossuficientes e dignidade humana - 6

Comentou estar-se diante de realidade em que a concretização do princípio da dignidade humana e do dever específico de proteção dos hipossuficientes encontrar-se-ia aquém do texto constitucional. Deduziu emergir como parâmetro de aferição de constitucionalidade da intermediação legislativa de direitos fundamentais o princípio da proibição de concretização deficitária, cujo fundamento radicar-se-ia no dever, imputável ao Estado, de promover a edição de leis e as ações administrativas efetivas para proteger esses direitos. Enfatizou existir solução hermenêutica para a questão. Nesse sentido, frisou que se teria a constitucionalidade em abstrato, consoante decidido pelo STF, mas a inconstitucionalidade em concreto, consideradas as circunstâncias temporais e os parâmetros fáticos revelados. Mencionou, entretanto, que permitir a reabertura de discussão acerca de dispositivos constitucionais e legais, já debatidos pelo Poder Legislativo, a cada novo processo judicial, seria arriscado sob dois enfoques. Pri­meiro, viabilizaria que o juízo desatendesse soluções adotadas consoante processo político majoritário e fizesse prevalecer as próprias convicções em substituição às escolhidas pela sociedade, o que retiraria a legitimidade da função jurisdicional. Segundo, traria insegurança ao sistema. Portanto, diferentemente da ponderação de princípios, a envolver o conflito entre dois valores materiais, o cotejo de regras exigiria o sopesamento não só do próprio valor veiculado pelo dispositivo, como também da segurança jurídica e da isonomia.

RE 567985/MT, rel. Min. Marco Aurélio, 6.6.2012. (RE-567985)

RE 580963/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.6.2012. (RE-580963)

Benefício de prestação continuada: tutela constitucional de hipossuficientes e dignidade humana - 7

Entendeu possível assentar a prevalência da leitura constitucional impugnada sobre esses elementos sistêmicos. Ocorre que a decisão veiculada na regra infralegal não se sobreporia à estampada na Constituição. No confronto de visões, prevaleceria a que melhor concretizasse o princípio constitucional da dignidade humana, de aplicação prioritária no ordenamento. Elucidou que, quanto às considerações sobre segurança jurídica e isonômica, também elas deveriam ceder àquele postulado maior. A respeito do argumento relativo à reserva do possível, ressurtiu que o benefício de assistência social teria natureza restrita. Não bastaria a miserabilidade, mas impor-se-ia a demonstração da incapacidade de buscar o remédio para essa situação em decorrência de especiais circunstâncias individuais. Desse modo, essas pessoas não poderiam ser colocadas em patamar de igualdade com os demais membros da coletividade, pois gozariam de prioridade na ação do Estado. Quanto aos idosos, o art. 203 da CF atribuiria à co­letividade a tarefa de ampará-los e assegurar-lhes a dignidade. No que concerne aos deficientes, os dispositivos a tutelá-los seriam os artigos 7º, XXXI; 23, II; 24, XIV; 37, VIII; 40, § 4º, I; 201, § 1º; 203, IV e V; 208, III; 227, § 1º, II, e § 2º; e 244, todos da CF. Além disso, a superação de regra legal deveria ser feita com parcimônia. Assim, os juízes haveriam de apreciar, de boa-fé, conforme a prova produzida, o estado de miséria. Acrescentou que o critério de renda atualmente estabelecido estaria além dos padrões para fixação da linha de pobreza internacionalmente adotados. Dessa maneira, a superação da regra seria excepcional. Ademais, o orçamento não possuiria valor absoluto. Sua natureza multifária abriria espaço para encampar atividade assistencial, de importância superlativa no contexto da CF/88.

RE 567985/MT, rel. Min. Marco Aurélio, 6.6.2012. (RE-567985)

RE 580963/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.6.2012. (RE-580963)

Benefício de prestação continuada: tutela constitucional de hipossuficientes e dignidade humana - 8

Dessumiu não sugerir a superação do que decidido na ADI 1232/DF, pois a declaração de inconstitucionalidade do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 retiraria o suporte de legalidade a nortear a atividade administrativa (CF, art. 37, caput). Estatuiu que o STF viria se negando a proclamar nulidade de lei que padeceria de vício de inconstitucionalidade por omissão parcial, o que pioraria quadro não adequado plenamente à Constituição. Esclareceu que as prestações básicas que comporiam o mínimo existencial se modificariam com o passar do tempo, então as definições legais na matéria seriam contingentes, embora importantes. Fixariam patamares gerais para atuação da Administração, e permitiriam margem de certeza quanto ao grupo geral de favorecidos pela regra, a impactar a programação financeira do Estado. Explicitou não comungar com a óptica do colegiado prolator da decisão recorrida, no sentido da derrogação do art. 20, § 3º, pelas Leis 9.533/97 e 10.689/2003. Conquanto o critério objetivo de aferição da miserabilidade adotado nas referidas leis fosse diverso (meio salário mínimo), destinar-se-iam a outros tipos de benefícios: programa de renda mínima municipal e programa nacional de alimentação, respectivamente. Na Lei 9.533/97, o valor do benefício seria bem inferior ao salário mínimo; na Lei 10.689/2003, não haveria sequer fixação de quantia. No ponto, concluiu que o parâmetro revelado no art. 20, § 3º, teria sido reiterado pela Lei 12.435/2011. Realçou não ser heterodoxa a solução proposta, uma vez que a Corte, no julgamento da ADI 223 MC/DF (DJU de 29.6.90), assentara a possibilidade de magistrados, no exercício do controle difuso, deixarem de aplicar determinada regra em incidência inconstitucional. Sintetizou que, sob o ângulo da regra geral, deveria prevalecer o critério fixado pelo legislador no art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93. Ante razões excepcionais devidamente comprovadas, seria dado ao intérprete constatar que a aplicação da lei à situação concreta conduziria à inconstitucionalidade, presente o parâmetro material da Constituição (miserabilidade). Nesses casos, o juízo poderia superar a norma sem declará-la inconstitucional, a prevalecerem os ditames constitucionais.

RE 567985/MT, rel. Min. Marco Aurélio, 6.6.2012. (RE-567985)

RE 580963/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.6.2012. (RE-580963)

Benefício de prestação continuada: tutela constitucional de hipossuficientes e dignidade humana - 9

O Min. Gilmar Mendes, relator do RE 580963/PR, negou provimento ao recurso. Ressaltou haver esvaziamento da decisão tomada na ADI 1232/DF, especialmente por verificar que inúmeras reclamações ajuizadas teriam sido indeferidas a partir de circunstâncias específicas. Chamou atenção para possibilidade de inconstitucionalização do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93. Relembrou o caso da progressão de regime em que o Tribunal, após ter reconhecido a constitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 — o qual dispunha que a pena pela prática de crimes hediondos seria cumprida em regime integralmente fechado —, declarara a sua inconstitucionalidade. Mencionou que esse processo de inconstitucionalização ocorrera, quer a partir de mudança nas circunstâncias fáticas, quer nas jurídicas, quer no plexo de relação entre ambas. Sublinhou que hoje, provavelmente, o Supremo não assentaria a mesma orientação fixada, em 1998, na ADI 1232/DF. Assinalou que a jurisprudência atual superaria, em diversos aspectos, os en­tendimentos naquela época adotados quanto à omissão inconstitucional, inclusive a respeito da possibilidade de, em hipótese de omissão parcial, valer-se da modulação de efeitos prevista no art. 27 da Lei 9.868/99, de modo a deixar a lei em vigor, sem reconhecer a sua nulidade. Ponderou que a declaração de nulidade agravaria o estado de inconstitucionalidade.

RE 567985/MT, rel. Min. Marco Aurélio, 6.6.2012. (RE-567985)

RE 580963/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.6.2012. (RE-580963)

Benefício de prestação continuada: tutela constitucional de hipossuficientes e dignidade humana - 10

Aduziu que diversas normas estipularam critérios diferentes de ¼ do salário mínimo, o que poderia gerar grave embaraço do ponto de vista da isonomia. Consignou que, no Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003, art. 34), abrira-se exceção para o recebimento de 2 benefícios assistenciais de idoso, mas não permitira a percepção conjunta de benefício de idoso com o de deficiente ou de qualquer outro previdenciário. Reputou que o legislador incorrera em equívoco, pois, em situação absolutamente idêntica, deveria ser possível fazer a exclusão do cômputo do benefício, independentemente de sua origem. Salientou que, do contrário, conferir-se-ia ao legislador não um poder discricionário, mas arbitrário. Por fim, declarou a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93, sem pronúncia de nulidade, mantendo-o válido até dezembro de 2014. Após, pediu vista o Min. Luiz Fux.

RE 567985/MT, rel. Min. Marco Aurélio, 6.6.2012. (RE-567985)

RE 580963/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 6.6.2012. (RE-580963)

Revelia e citação por edital no Direito Penal Militar

Em caso de revelia decretada com fundamento no art. 292 do CPPM não se aplica subsidiariamente o art. 366 do CPP

“O processo seguirá à revelia do acusado que, citado, intimado ou notificado para qualquer ato do processo, deixar de comparecer sem motivo justificado” 
“Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no art. 312”. 

Com base no princípio da especialidade, a 1ª Turma reafirmou esse entendimento e indeferiu habeas corpus em que condenado pelo crime de roubo triplamente qualificado (CPM, art. 242, § 2º, I, II e IV) pretendida anulação do decreto condenatório por não ter sido aplicado, ao caso em tela, o art. 366 do CPP. Pleiteava, ainda, o reconhecimento da nulidade da citação editalícia ocorrida na ação penal, uma vez que não esgotados todos os meios disponíveis para localizá-lo. Considerou-se que a citação por edital fora precedida de medidas diligentes no sentido da localização do paciente. Enfatizou-se que ele estivera foragido durante todo o processo-crime, sendo inclusive acusado por outro delito cometido anteriormente ao objeto dessa impetração e que escutas telefônicas lícitas realizadas durante as investigações não demonstraram, conclusivamente, o seu paradeiro. Ressaltou-se que os fatos foram amplamente divulgados na imprensa local, porém ele não comparecera para se defender. Ademais, verificou-se que a ação penal tivera regular processamento e que o paciente fora patrocinado pela Defensoria Pública da União, que apresentara todas as peças defensivas. Além disso, frisou-se a jurisprudência da Corte no sentido de que para o reconhecimento de eventual nulidade, mesmo que absoluta, faz-se necessária a demonstração do efetivo prejuízo, o que não ocorrera na espécie. Por fim, assentou-se que, salvo em hipóteses excepcionais de evidente teratologia ou flagrante cerceamento de defesa, que impliquem grave prejuízo para o réu, o habeas corpus, em que pese configurar remédio constitucional de largo espectro, não pode ser empregado como sucedâneo de revisão criminal. Precedente citado: HC 91225/RJ (DJe de 10.8.2007). 

HC 108420/PE, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 16.8.2011. (HC-108420)

Lei 10.409/2002: inobservância de rito e ausência de nulidade

A 2ª Turma conheceu de habeas corpus apenas na parte em que requerida a anulação de processo-crime em virtude da adoção de rito diverso daquele previsto no art. 38 da revogada Lei 10.409/2002 

[“Oferecida a denúncia, o juiz, em 24 (vinte e quatro) horas, ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do mandato aos autos ou da primeira publicação do edital de citação, e designará dia e hora para o interrogatório, que se realizará dentro dos 30 (trinta) dias seguintes, se o réu estiver solto, ou em 5 (cinco) dias, se preso”], e nessa parte, por maioria, denegou a ordem. 

Na espécie, o paciente alegava existir direito ao contraditório prévio, nos termos tanto do diploma normativo acima citado quanto da vigente Lei 11.343/2006 [“Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias”], cuja inobservância restringiria seu direito de defesa e invalidaria todo o procedimento penal. O Min. Luiz Fux entendeu que o dispositivo em comento, introduzido pela novel legislação, teria como premissa a análise da aptidão da denúncia, a fim de que fosse, ou não, recebida. Assim, considerou que eventual inépcia da inicial de acusação estaria suprida completamente pela sentença condenatória, porquanto esta se fundara, após longo contraditório, em profundas investigações sobre as provas dos autos. Nestes termos, ressaltou que o título judicial que substituíra a exordial acusatória seria o acolhimento da própria imputação nela descrita. O Min. Ayres Britto, diante das peculiaridades do caso, acompanhou o voto condutor. 

Vencido o Min. Celso de Mello, relator, que concedia a ordem por reputar que o desrespeito à fase do art. 38 da Lei 10.409/2006 configuraria típica hipótese de nulidade processual absoluta. 

HC 100515/SP, rel. orig. Min. Celso de Mello, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, 16.8.2011. (HC-100515)