Extradição e colidência de interesses da defesa

Ante a concordância do extraditando e a proximidade do recesso judiciário, o Plenário determinou, independentemente da publicação do acórdão, o imediato cumprimento de decisão deferitória de pedido de extradição instrutória formulado pelo Governo dos Estados Unidos da América em desfavor de nacional colombiano. Na presente situação, o extraditando fora acusado pela suposta prática dos crimes de associação e conspiração para o tráfico internacional de entorpecente, de distribuição e importação de entorpecente e de conspiração para efetuar lavagem de recursos provenientes de narcotráfico. 

Considerou-se que o Estado requerente cumprira todas as formalidades previstas no tratado de extradição, notadamente o envio de documentos com informações relativas ao local, data, natureza e circunstâncias dos fatos reputados delituosos. Enfatizou-se inexistir indício que pudesse configurar a conotação política dos ilícitos. 

Asseverou-se, ainda, haver enquadramento dos tipos penais de associação e conspiração para o tráfico internacional de entorpecentes e de distribuição e importação de entorpecente em dispositivos constantes do tratado específico, o mesmo ocorrendo quanto à imputação de lavagem de recursos provenientes do narcotráfico. Consignou-se que este crime teria sido inserido automaticamente no referido tratado, uma vez que figuraria no rol dos delitos incluídos no texto da Convenção de Palermo, do qual ambos os países seriam signatários. Destacou-se, ademais, que os crimes que fundamentariam o pleito extradicional atenderiam ao requisito da dupla tipicidade — haja vista que equivaleriam, no Brasil, respectivamente aos tipos previstos nos artigos 35 e 33 da Lei 11.343/2006 e no art. 1º, I, da Lei 9.613/98 — e da dupla punibilidade — já que não teria ocorrido a prescrição segundo a legislação dos países envolvidos. Assinalou-se a necessidade de o Estado requerente observar o instituto da detração, bem como proceder à comutação da pena de prisão perpétua em privação de liberdade por até 30 anos, em caso de condenação do extraditando.

De outro lado, por maioria, rejeitou-se questão de ordem suscitada pelo patrono do extraditando que requeria que a presente decisão não tivesse imediato cumprimento. Alegava o causídico que, do contrário, o exercício da ampla defesa estaria comprometido, uma vez que inviabilizaria eventual oposição de embargos de declaração. Aduziu-se que a posição do advogado seria contrária ao interesse do próprio extraditando, o qual manifestara o desejo de ser entregue, de pronto, ao país requerente. O Min. Ricardo Lewandowski acrescentou que a execução imediata da extradição não impediria o direito de a defesa ingressar com os aludidos embargos, porquanto veiculado da tribuna possível questionamento sobre ponto obscuro, omisso ou contraditório, sem pretensão de natureza infringente para desconstituir o acórdão. Vencidos, quanto à questão de ordem, os Ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia e Cezar Peluso, Presidente, que a acolhiam por entender que o extraditando estaria representado pelo seu defensor e que, a partir do momento em que este desiste do pedido formulado, pretendendo que se aguarde a interposição de recurso, a entrega não deveria ser imediata.

Ext 1214/Estados Unidos da América, rel. Min. Ellen Gracie, 17.12.2010. (Ext-1214)  

ICMS: importação e EC 33/2001 - 5

O Plenário retomou julgamento de 2 recursos extraordinários em que se discute a constitucionalidade, ou não, da incidência do ICMS sobre operações de importação de bens realizadas, por pessoas jurídicas que não se dedicam habitualmente ao comércio, durante a vigência da EC 33/2001, a qual deu nova redação ao art. 155, § 2º, IX, a, da CF, que prevê a incidência do aludido tributo “sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço” — v. Informativos 436 e 569. Em voto-vista, o Min. Dias Toffoli negou provimento ao recurso interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul e proveu o do contribuinte. Concordou, de início, com o posicionamento do relator no tocante à constitucionalidade, em tese, da cobrança do ICMS na importação, por empresas prestadoras de serviços médicos, de aparelhos destinados a integrar seu ativo fixo relativamente a fatos geradores ocorridos depois da vigência da EC 33/2001. Destacou que a nova redação do preceito em comento fora concebida para alcançar situações como a dos autos, uma vez que a jurisprudência da Corte era pacífica no sentido da impossibilidade de tributação das importações de bens destinados ao consumo ou ativo de sociedades civis (Enunciado 660: “Não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto.”). Aduziu que a mencionada norma alcançaria a pessoa natural ou física, bem como a sociedade ou associação civil de fins não econômicos, desde que realizassem o fato imponível, ou seja, a importação de bens do exterior, mesmo que tal negócio jurídico não se destinasse à atividade comercial ou industrial. Observou, ainda, que a materialidade do tributo deveria envolver operações de circulação de bens ou mercadorias, ou seja, a prática de um negócio jurídico que configurasse a transferência de domínio.

Em seguida, divergiu do relator — que reputara a questão de índole infraconstitucional — no que concerne à alegada violação da reserva de lei de normas gerais em matéria tributária para dispor sobre a nova modalidade de tributação causada pela ausência ou insuficiência da legislação federal ou da legislação local para dar concreção à ampliada competência tributária. Asseverou que a própria Constituição faria menção à exigência de lei complementar para disciplinar a cobrança do referido tributo, a afastar a conclusão sobre a necessidade de se proceder à interpretação de normas infraconstitucionais. Assinalou que se deveria examinar se a LC 87/96 seria compatível com a ampliação da hipótese de incidência do ICMS na importação veiculada pela EC 33/2001 e se haveria legislação regional integradora apta a viabilizar a cobrança do imposto nas operações de importação de bens efetuadas por pessoas físicas ou jurídicas não comerciantes. Entendeu que, somente com o advento da LC 114/2002 — mais de 1 ano após a entrada em vigor da EC 33/2001 —, teriam sido definidos os aspectos da hipótese de incidência do ICMS, a recair também sobre os bens importados, seja qual for sua finalidade, reconhecendo, ainda, a qualidade de contribuinte a qualquer pessoa que importe bem, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial. Dessa forma, enfatizou que, entre a edição da EC 33/2001 e a LC 114/2002, o ICMS incidente sobre a importação permanecera sob a regência da redação primitiva da LC 87/96, a qual previa a incidência do imposto sobre a importação de mercadorias por contribuinte por intermédio de seus estabelecimentos comerciais. Registrou que, na espécie, as operações teriam sido efetuadas em data anterior à modificação da LC 87/96 pela LC 114/2002, o que tornariam insubsistentes as exações. Rejeitou, também, a possibilidade de utilização das normas estaduais anteriormente editadas sobre o tema, porquanto possuiriam como fundamento de validade a LC 87/96. Assim, considerou que o tributo fora lançado em desconformidade com os princípios aplicáveis à tributação vigente no país. Após, o relator indicou adiamento.

RE 439796/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 16.12.2010. (RE-439796) 

RE 474.267/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 16.12.2010. (RE-474267)  

Serventia extrajudicial e concurso público

Não há direito adquirido do substituto, que preencheu os requisitos do art. 208 da Constituição pretérita, à investidura na titularidade de cartório, quando a vaga tenha surgido após a promulgação da CF/88, a qual exige expressamente, no seu art. 236, § 3º, a realização de concurso público de provas e títulos para o ingresso na atividade notarial e de registro. Ao reafirmar essa orientação, o Plenário, por maioria, denegou mandado de segurança impetrado contra acórdão proferido pelo CNJ que desconstituíra a efetivação do impetrante — investido sem concurso público — como titular de serventia extrajudicial. Alegava-se a ocorrência de decadência administrativa (Lei 9.784/97, art. 54), uma vez que tal provimento se dera em 11.1.94 e já transcorrido lapso temporal superior a 5 anos para a Administração Pública rever seus atos. Asseverou-se que, nos termos da atual Constituição, sempre se fizera necessária a submissão a concurso público para o devido provimento de serventias extrajudiciais eventualmente vagas ou para fins de remoção. Dessa forma, rejeitou-se a assertiva segundo a qual somente com a edição da Lei 8.935/94 teria se tornado auto-aplicável a norma prevista no art. 236, § 3º, da CF (“O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses.”). Ressaltou-se que a jurisprudência do STF se consolidara, há muito, no sentido da indispensabilidade do certame nesses casos. Consignou-se, ademais, que a atual Carta inaugurou uma nova era, ao romper a tradição política feudal de atribuição de titulações de cartórios e ao estabelecer que os princípios republicanos da igualdade, da moralidade e da impessoalidade deveriam nortear a ascensão às funções públicas.

Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso, Presidente, que, ao enfatizar o princípio da segurança jurídica, concediam a ordem. Entendiam que o CNJ, órgão administrativo, teria atuado depois de mais de 15 anos da efetividade do impetrante no cargo, sem observar o que previsto no art. 54 da Lei 9.784/99, que estabeleceria a intangibilidade, no âmbito administrativo, do ato praticado há mais de 5 anos. Salientavam, ainda, que a fluência de tão longo período de tempo terminaria por consolidar expectativa no espírito do cidadão (princípio da proteção de confiança). Precedentes citados: RE 191794/RS (DJU de 6.3.98); RE 302739 AgR/RS (DJU de 26.4.2002); RE 383408 AgR/MG (DJU de 19.12.2003); RE 413082 AgR/SP (DJU de 5.52006); RE 252313 AgR/SP (DJU de 2.6.2006); AI 654228 AgR/MG (DJe de 18.4.2008).

MS 28279/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 16.12.2010. (MS-28279)

Quebra de sigilo bancário pela Receita Federal

O Plenário, por maioria, proveu recurso extraordinário para afastar a possibilidade de a Receita Federal ter acesso direto a dados bancários da empresa recorrente. Na espécie, questionavam-se disposições legais que autorizariam a requisição e a utilização de informações bancárias pela referida entidade, diretamente às instituições financeiras, para instauração e instrução de processo administrativo fiscal (LC 105/2001, regulamentada pelo Decreto 3.724/2001). Inicialmente, salientou-se que a República Federativa do Brasil teria como fundamento a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) e que a vida gregária pressuporia a segurança e a estabilidade, mas não a surpresa. Enfatizou-se, também, figurar no rol das garantias constitucionais a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (art. 5º, XII), bem como o acesso ao Poder Judiciário visando a afastar lesão ou ameaça de lesão a direito (art. 5º, XXXV). Aduziu-se, em seguida, que a regra seria assegurar a privacidade das correspondências, das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas, sendo possível a mitigação por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou de instrução processual penal. Observou-se que o motivo seria o de resguardar o cidadão de atos extravagantes que pudessem, de alguma forma, alcançá-lo na dignidade, de modo que o afastamento do sigilo apenas seria permitido mediante ato de órgão eqüidistante (Estado-juiz). Assinalou-se que idêntica premissa poderia ser assentada relativamente às comissões parlamentares de inquérito, consoante já afirmado pela jurisprudência do STF.

Asseverou-se que, na situação em apreço, estariam envolvidas questões referentes: 1) à supremacia da Constituição, tendo em conta que ato normativo abstrato autônomo haveria de respeitar o que nela se contém; 2) ao primado do Judiciário, porquanto não se poderia transferir a sua atuação, reservada com exclusividade por cláusula constitucional, a outros órgãos, sejam da Administração federal, estadual ou municipal e 3) à prerrogativa de foro, haja vista que seu detentor somente poderia ter o sigilo afastado ante a atuação fundamentada do órgão judiciário competente. Destacou-se, ademais, que a decretação da quebra do sigilo bancário não poderia converter-se em instrumento de indiscriminada e ordinária devassa da vida financeira das pessoas em geral e que inexistiria embaraço resultante do controle judicial prévio de tais pedidos. Reputou-se, assim, que os dispositivos legais atinentes ao sigilo de dados bancários mereceriam sempre interpretação harmônica com a Constituição. O Min. Marco Aurélio, relator, conferiu à legislação de regência interpretação conforme à Constituição, tendo como conflitante com esta a que implique afastamento do sigilo bancário do cidadão, pessoa natural ou jurídica, sem ordem emanada do Judiciário.

RE 389808/PR, rel. Min. Marco Aurélio, 15.12.2010. (RE-389808)

Vencidos os Ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ayres Britto e Ellen Gracie que, ao reiterar os votos proferidos no julgamento da AC 33 MC/PR (v. Informativo 610), desproviam o recurso extraordinário. Consignavam que, no caso, não se trataria de quebra de sigilo ou da privacidade, mas sim de transferência de dados sigilosos de um órgão, que tem o dever de sigilo, para outro, o qual deverá manter essa mesma obrigação, sob pena de responsabilização na hipótese de eventual divulgação desses dados. Indagavam que, se a Receita Federal teria acesso à declaração do patrimônio total de bens dos contribuintes, conjunto maior, qual seria a razão de negá-lo quanto à atividade econômica, à movimentação bancária, que seria um conjunto menor. Concluíam, tendo em conta o que previsto no art. 145, § 1º, da CF (“Art. 145. ... § 1º ..., facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.”), que a lei que normatizara a aludida transferência respeitaria os direitos e garantias fundamentais.

Magistrados: férias vencidas e conversão em pecúnia

O Plenário iniciou julgamento de mandado de segurança impetrado pela Associação Paulista de Magistrados – APAMAGIS contra ato do Conselho Nacional de Justiça – CNJ que determinara fosse suspensa a conversão em pecúnia de férias vencidas cumuladas dos magistrados estaduais por necessidade de serviço. O ato impugnado fora proferido em sede de pedido de providências originado de consulta formulada pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios - TJDFT, com a finalidade de saber a viabilidade de continuar indenizando as férias vencidas dos juízes, tendo em conta a revogação da Resolução 25/2006/CNJ — que dispõe sobre a conversão em pecúnia de férias de magistrados não gozadas por necessidade de serviço — pela Resolução 27/2006/CNJ. A impetrante questiona entendimento segundo o qual a conversão de férias em pecúnia deveria ser reservada à situação excepcional única de impossibilidade absoluta de gozo do direito, assim caracterizada quando o magistrado deixar de pertencer aos quadros da magistratura em atividade. Alega a entidade de classe: a) negativa de arquivamento do processo, apesar da desistência do TJDFT; b) aplicação de efeitos amplos ao que decidido sem a participação dos demais interessados na discussão da matéria; c) impossibilidade de julgamento em virtude da ausência, na sessão, da relatora do processo; d) ofensa à coisa julgada, porquanto o tema já teria sido objeto de pronunciamentos anteriores no âmbito do Poder Judiciário; e) falta do quórum exigido para a atribuição de efeitos normativos à decisão do CNJ e f) transgressão a direito líquido e certo dos substituídos.

Inicialmente, rejeitaram-se as preliminares suscitadas. Relativamente à primeira, aduziu-se que o CNJ indeferira o pedido de desistência da consulta formulado pela presidência do TJDFT, porquanto apresentado quando já iniciada a apreciação da consulta e porque não envolvido interesse pessoal do consulente, o qual personificaria o próprio tribunal. Quanto à falta de participação de interessados, registrou-se inexistir a glosa de uma situação concreta, sendo a questão analisada pelo CNJ — que poderia fazê-lo de ofício no campo do controle administrativo do Judiciário — sob o ângulo de princípios próprios à Administração Pública. Repeliu-se, de igual modo, a assertiva de impossibilidade de conclusão do feito sem a presença da relatora, uma vez que, durante o julgamento do processo, houvera a modificação na composição do CNJ, inclusive com a substituição do relator originário, que votara na matéria. No tocante ao argumento de que o CNJ se manifestara, não obstante a existência de pronunciamentos judiciais preclusos, reiterou-se que a atuação de tal órgão não ocorrera frente a um caso concreto, formalizado com balizas subjetivas. Ademais, salientou-se que o CNJ emitira orientação aos tribunais sem haver adentrado campo que porventura tivesse sido objeto de decisão judicial. Consignou-se, ainda, que essa causa de pedir referente à judicialização do tema — ventilada por um dos conselheiros — teria sido suplantada por aquele colegiado, ao julgar a matéria de fundo. Com relação à última preliminar, destacou-se que o CNJ, como todo e qualquer órgão administrativo, atuaria submetido ao princípio da legalidade e não possuiria poder normativo. Além disso, afirmou-se que a Constituição não trataria do quórum para a deliberação no que concerne ao controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário. Ressaltou-se, ainda, que, presentes 13 conselheiros e já computado o voto proferido pelo relator originário, houvera o consenso de 9 conselheiros, o que perfaria a maioria absoluta.

No mérito, o Min. Marco Aurélio, relator, concedeu parcialmente o writ. Assegurou aos associados da impetrante: a) o gozo das férias, uma vez completado o período aquisitivo; ou b) na impossibilidade de se atender ao direito constitucional acima, por imperiosa necessidade do serviço certificada ante o requerimento do magistrado, a indenização simples de período de férias que ultrapasse os 60 dias, a ser satisfeita, mediante opção do interessado, conforme a disponibilidade orçamentária. Realçou a envergadura desse direito inerente à dignidade do homem, bem como o fato de não haver dúvidas de que as férias gerariam, de início, uma obrigação de fazer, com o objetivo de preservar a saúde do prestador dos serviços. Mencionou previsão contida na Lei de Organização da Magistratura Nacional relativamente a férias anuais de 60 dias para os juízes (LC 35/79, art. 66), sendo vedado o seu fracionamento em períodos inferiores a 30 dias. Salientou que referido dispositivo levaria em conta o célere ritmo dos trabalhos desenvolvidos, o dispêndio de energia física e mental e a necessidade de o juiz reciclar-se tanto no que respeita à vida social quanto à formação técnica e humanística. Frisou que as férias somente poderiam ser acumuladas por imperiosa necessidade do serviço e pelo máximo de 2 meses. Assinalou, ademais, haver nesse diploma legal preocupação com a continuidade dos serviços, sem, contudo, afastar-se a proibição de serem acumuladas férias acima de 2 períodos de 30 dias.

O relator, a partir de dados estatísticos levantados pelo CNJ, expôs que a situação do Judiciário paulista seria notoriamente deficitária, a conduzir a quadro revelador de imenso e desumano esforço, obrigatório, inafastável, de seus juízes. Ponderou que maior carga de trabalho da magistratura nacional recairia sobre os juízes paulistas e que, diante desse contexto, surgiria círculo vicioso no que existentes magistrados, com mais de 2 períodos de 30 dias acumulados, impossibilitados de tirar férias em face do interesse da Administração. Asseverou, dessa forma, ser necessária a compatibilização das seguintes premissas: a) o gozo das férias; b) a continuidade na prestação da jurisdição, retratada na relevância e urgência dos serviços; e c) a mitigação dos efeitos de indeferimento de pleitos sucessivos de magistrados, diante da imperiosa necessidade de serviço. Concluiu que a obrigação de fazer deveria transmudar-se em obrigação de dar, haja vista não ser possível entender-se que o magistrado poderia, a um só tempo, ficar sem o gozo das férias e acumular inúmeros períodos sem que compensação alguma ocorresse. Os Ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski acompanharam o relator. Em divergência, o Min. Ayres Britto denegou a ordem. Levou em conta que o ato impugnado não teria sido propriamente uma decisão do CNJ, mas uma consulta — a qual possuiria caráter de orientação geral ou de diretriz — respondida em conformidade com orientação do STF, no sentido de que as férias não se destinariam à conversão em pecúnia e sim, ao seu gozo in natura. Após, pediu vista o Min. Gilmar Mendes.

MS 28286/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 15.12.2010. (MS 28286)