sexta-feira, 29 de março de 2013

O crime formal e a Jurisprudência do STJ


O crime formal estudo pormenorizadamente a luz da Jurisprudência do STJ. Requisitos, aplicabilidade etc.

A ausência de saldo no banco não torna impossível a prática do crime de extorsão nem prejudica sua consumação, pois o constrangimento já foi sofrido pela vítima. Trata-se de crime formal, consumando-se, portanto, independentemente da obtenção de vantagem indevida. Inteligência do enunciado da sumula nº 96 do Superior Tribunal de Justiça. (HC 177676/SP)


terça-feira, 26 de março de 2013

O princípio da insignificância e a Jurisprudência do STJ


O princípio da insignificância analisado e estudado a partir da leitura da jurisprudência do STJ. Requisitos, consequências, aplicabilidade etc.


A aplicação do princípio da insignificância, como causa de atipicidade da conduta, é cabível desde que presentes os seguintes requisitos: a) conduta minimamente ofensiva, b) ausência de periculosidade do agente, c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e d) lesão jurídica inexpressiva. (HC 255587/MG)


O Inquérito Policial e a Jurisprudência do STJ

A jurisprudência do STJ e o Inquérito Policial. Validade, nulidade, princípios e consequências.


De acordo com entendimento consolidado na Quinta e na Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça, amparado na jurisprudência do Pretório Excelso, ainda que não se permita ao Ministério Público a condução do inquérito policial propriamente dito, e tendo em vista o caráter meramente informativo de tal peça, não há vedação legal para que o parquet proceda a investigações e colheita de provas para a formação da opinio delicti.

O indiciamento no Processo Penal e a Jurisprudência do STJ



O indiciamento é o ato pelo qual a autoridade policial aponta determinada pessoa como a autora do ilícito em apuração, configurando-se legítimo quando realizado em inquérito no qual existam fundadas suspeitas de participação ou autoria delitiva, tratando-se de ato inserido dentro da esfera de atribuições da autoridade policial

Configura constrangimento ilegal o indiciamento formal da acusada após o recebimento da denúncia. (HC 167215/SP)

Não se admite o indiciamento de acusado para apuração dos mesmos fatos objeto de ação penal em curso, porquanto, recebida a denúncia, inaugura-se a fase judicial, restando superada a fase inquisitória. (HC 197595/SP)

E o indiciamento do investigado é ato da Autoridade Policial, que não vincula a futura atuação do Órgão Ministerial (HC 191963/RN)

Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não constituem maus antecedentes processos penais em curso, sentenças condenatórias ainda não transitadas em julgado e indiciamento em inquéritos policiais. (HC 170699/SP)

O mero indiciamento em inquérito policial, desde que não abusivo e posterior ao recebimento da denúncia, não configura constrangimento ilegal sanável na via estreita do mandamus. (HC 229206/SP)

Ainda que o simples indiciamento não constitua coação ilegal sanável pela via do habeas corpus quando o incriminado permanece em liberdade, entende-se configurado constrangimento na hipótese, decorrente da infindável duração do Inquérito instaurado contra o paciente, que se vê investigado há cinco anos sem que tenha sido ofertada denúncia pelos fatos apurados. (HC 144593/SP)

Verificado, no curso de investigação criminal, que os fatos apurados podem levar ao indiciamento da Governadora, com foro privilegiado neste STJ para o processo e julgamento por crimes comuns, os elementos de prova encontrados devem ser remetidos a este Tribunal para que, sob sua direção, prossigam os atos investigatórios, com o aproveitamento do que até ali foi apurado. (RCL 1127)


segunda-feira, 25 de março de 2013

A interceptação telefônica e a Jurisprudência do STJ e STF

O instrumento da interceptação telefônica estudado a partir da leitura da jurisprudência do STJ e STF


A interceptação telefônica é a captação de conversa feita por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, que depende de ordem judicial, nos termos do inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal. A escuta é a captação de conversa telefônica feita por um terceiro, com o conhecimento de apenas um dos interlocutores, ao passo que a gravação telefônica é feita por um dos interlocutores do diálogo,sem o consentimento ou a ciência do outro. (HC 161053/SP)



O entendimento predominante nos Tribunais Superiores é no sentido da desnecessidade de transcrição integral do conteúdo da quebra do sigilo das comunicações telefônicas, bastando que se confira às partes acesso aos diálogos interceptados.. (AgRg no HC 260891 / SP)



Embora a Lei nº 9.296/96 estipule prazo de 15 (quinze) dias, para a interceptação de comunicações telefônicas, renovável por igual tempo, as prorrogações podem se estender por períodos superiores ao previsto em lei, desde que devidamente motivadas (AgRg no REsp 1316907/PR)



O pedido de representação para interceptação telefônica cabe a Autoridade Policial, todavia quando o pedido for requerido por oficial da Polícia Militar não haverá nulidade, uma vez que a interceptação telefônica poderia ser decretada de ofício pelo juiz. Além disso, o pedido de interceptação estará sujeito ao controle jurisdicional. (RHC 28281/SP) Impende destacar que esse entendimento viola diretamente o sistema acusatório penal, porque permite que o juiz adote medidas de ofício na fase investigatória.



A decisão que determina a interceptação telefônica deve ser devidamente fundamentada e demonstrada sua excepcionalidade, a partir de elementos investigatórios idôneos, evidenciados nos autos. (HC 224442/SP)

Nos termos do artigo 1º da Lei 9.296/1996, a competência para deferir a interceptação telefônica no curso do inquérito policial é do juiz competente para a ação principal. (HC 171453/SP)

A anterior instauração de inquérito policial não é imprescindível para que seja permitida a interceptação telefônica, bastando que existam indícios razoáveis da autoria ou participação do acusado em infração penal

O exercício do contraditório sobre as provas obtidas em razão de interceptação telefônica judicialmente autorizada é diferido para a ação penal porventura deflagrada, já que a sua natureza cautelar não é compatível com o prévio conhecimento do agente que é alvo da medida.

É lícita a utilização de prova produzida em feito criminal diverso, obtida por meio de interceptação telefônica - de forma a ensejar, inclusive, a correta instrução do feito -, desde que relacionada com os fatos do processo-crime, e, após sua juntada aos autos, seja oportunizado à Defesa proceder ao contraditório e à ampla defesa. (HC 181276/AC)

A simples menção do nome de autoridades, em conversas captadas mediante interceptação telefônica, não tem o condão de firmar a competência por prerrogativa de foro. (APn 675/GO)


De acordo com o entendimento adotado por esta Corte, a interceptação telefônica só é autorizada para apurar a prática de crimes punidos com reclusão (HC 242398/SC) Os crimes apenados com detenção desde que conexos com crimes punidos com reclusão eventualmente descobertos em interceptação telefônica podem fundamentar um decreto condenatório. (HC 144137/ES) 

O deferimento de interceptação de comunicações telefônicas deve ser acompanhado de descrição da situação objeto da investigação, inclusive, salvo impossibilidade, com a indicação e a qualificação do investigado, nos moldes do parágrafo único do art. 2.º da Lei n.º 9.296/96. (RHC 28794/RJ)



Não se descura que a investigação não pode ser baseada, unicamente, em denúncia anônima. Entretanto, se a interceptação telefônica foi precedida de constatação de fato concreto, em que se verificou a possibilidade da veracidade das condutas narradas na informação, tal providência torna a persecução e as medidas cautelares requeridas válidas. (HC 193562/PR) Inexiste ilegalidade na instauração de inquérito policial ou na deflagração da ação penal provenientes de delatio criminis anônima, desde que o oferecimento da denúncia tenha sido precedido de investigações preliminares acerca da existência de indícios da veracidade dos fatos noticiados, o que, no caso dos autos, ocorreu exaustivamente. (HC 224898/SE)


A eventual escuta e posterior transcrição das interceptações pelos servidores do Ministério Público não têm o condão de macular a mencionada prova, pois não passa de mera divisão de tarefas dentro do próprio órgão que, por assim dizer, apenas se refere à organização administrativa da instituição, divisão de tarefas essa que não retirou dos promotores de justiça a responsabilidade pela condução das diligências, tanto que consta expressamente do acórdão atacado - e dos demais documentos juntados aos autos - que as interceptações ficaram sob a responsabilidade de dois promotores de justiça especialmente designados. (HC 244554/SP)

Não há nulidade a ser reconhecida na juntada tardia das transcrições das interceptações telefônicas, visto que foram incorporadas aos autos antes da abertura de prazo para as alegações finais, possibilitando à defesa o amplo acesso, a fim de refutá-las antes da prolação da sentença de pronúncia, o que garantiu o pleno exercício da defesa e do contraditório. Assim, não há falar em cerceamento de defesa se o patrono do paciente teve acesso às transcrições e lhe foi facultado rechaçá-las antes mesmo do Juízo ter proferido a sentença de pronúncia, notadamente se não apontado nenhum prejuízo efetivo. (HC 120676/PR)

É cabível a chamada "prova emprestada" no processo administrativo disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo Juízo Criminal. Assim, não há impedimento da utilização da interceptação telefônica produzida no ação penal, no processo administrativo disciplinar, desde que observadas as diretrizes da Lei n.º 9.296/96. (MS 14140/DF)

Desnecessário apresentar outros motivos para se prorrogar a interceptação telefônica, além da necessidade de continuar o monitoramento para a solução das investigações, bastando fazer referência à fundamentação exposta no primeiro deferimento da diligência. (HC 130818/SP)

Eventual nulidade da interceptação telefônica não possui o condão de desconstituir todo elemento material indiciário que justifica a pretensão punitiva da denúncia. Sobretudo quando as escutas consideradas ilícitas foram desconsideradas e a exordial está embasada em diversos outros elementos probatórios, inclusive prova documental e pericial da atividade perpetrada pela organização criminosa. (HC 180379/PR)

A declinação da competência não tem o condão de invalidar a interceptação telefônica autorizada por Juízo que inicialmente se tinha por competente. (HC 241037/PR)

Não há ilegalidade na autorização de interceptação telefônica, busca e apreensão e quebra de sigilo bancário e fiscal, antes do lançamento do crédito tributário, quando as medidas investigatórias são autorizadas para apuração dos crimes de quadrilha e falsidade ideológica, também imputados ao Paciente, que supostamente se utilizava de intrincado esquema criminoso, com o claro e primordial intento de lesar o Fisco. (HC 148829/RS)

O auto circunstanciado não é elemento essencial para a validade da prova, tratando-se de documento secundário, incapaz de macular a interceptação telefônica. (HC 185900/SP)

A Lei n.º 9.296/96, que disciplina a interceptação de comunicações telefônicas, nada dispõe sobre a necessidade de realização de perícia para a identificação das vozes gravadas. (HC 203377/SP)

O juízo que determina a interceptação telefônica, sendo a primeira decisão nos autos, torna-se prevento para o julgamento da causa. (HC 170212/RJ) 

Durante a interceptação das conversas telefônicas, pode a autoridade policial divisar novos fatos, diversos daqueles que ensejaram o pedido de quebra do sigilo. Esses novos fatos, por sua vez, podem envolver terceiros inicialmente não investigados, mas que guardam relação com o sujeito objeto inicial do monitoramento. Fenômeno da serendipidade. (HC 144137/ES)

É de ser reconhecida a legalidade da utilização da interceptação telefônica produzida na ação penal nos autos do processo administrativo disciplinar, ainda que instaurado (a) para apuração de ilícitos administrativos diversos dos delitos objeto do processo criminal; e (b) contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais a prova foi colhida, ou contra outros servidores cujo suposto ilícito tenha vindo à tona em face da interceptação telefônica. (EDcl no MS 13099/DF)

O crime continuado e a Jurisprudência do STJ e STF


Assunto demasiadamente interessante é o crime continuado que recorrentemente é objeto de análise pelo STJ e STF. 




A habitualidade delitiva afasta o reconhecimento do crime continuado. (HC 222041/SP) A reiteração criminoso é suficiente para impedir a aplicação do crime continuado. 

A sequência de atos de gestão temerária no crime de gestão temerária não carateriza crime continuado, pois já integra o próprio tipo penal. Além disso, trata-se de um crime habitual impróprio (HC 196207 / SP) 

Requisito objetivo temporal - O instituto jurídico do crime continuado é afastado quando os crimes são praticados em lapso superior a 30 dias, salvo em crimes tributários (REsp 1179082 / SP) 

Não há continuidade delitiva em crimes de roubo e extorsão, porquanto são infrações penais de espécies diversas. Igualmente, o furto e a extorsão não são rimes da mesma espécie. (AgRg no REsp 1199286 / MG) 
Nos crimes continuados, a prescrição deve ser analisa pela pena imposta na sentença, não se computado o acréscimo decorrente da continuidade delitiva. (HC 227577/AL) 
Estupro e atentado violento ao pudor após a Lei 12.015/09 podem ser praticados em continuidade delitiva, visto que integram o mesmo tipo penal. (HC 239778/SP) Em razão do p. da retroatividade da lei penal, esse entendimento pode ser aplicado aos crimes praticados anteriormente a edição da Lei 12.015/09. 
Adota-se a teoria mista, uma vez que para configuração do crime continuado é necessário aferir a existência de uma unidade de desígnios entre os vários delitos cometidos. (HC 228197/RS) 
Para a caracterização da continuidade delitiva é necessário que estejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos de ordem objetiva - pluralidade de ações, mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução - e o de ordem subjetiva, assim entendido como a unidade de desígnios ou o vínculo subjetivo havido entre os eventos delituosos. (HC 203695/SP) 
O aumento da pena pela continuidade delitiva faz-se somente analisando o número de infrações praticadas, pois adota-se a teoria objetiva. Em outras palavras, quanto mais crimes praticados maior será o aumento e vice-versa. É importante frisar que há certa divergência nesse ponto, há muitos precedentes judiciais que entendem que requisitos de ordem subjetiva também devem ser valoradas (personalidade, antecedentes, culpabilidade etc). Acredito que seja um posicionamento minoritário (HC 162635/RJ) 
Possibilidade de continuidade delitiva nos crimes do art. 168-A e 337, III, ambos do CP, porque apesar de encontrarem-se em dispositivos diversos, refletem delitos semelhantes. (REsp 1212911/ RS) 
A prática de crimes contra vítima diversas não descarateriza o crime continuado. (AgRg no REsp 1201487/SC)  
Estelionato previdenciário praticado por terceiro após a morte do beneficiário através de cartão magnético carateriza continuidade delitiva e não crime único. (REsp 1282118/RS)

Em caso de concorrência entre concurso formal e crime continuado, deve ser ignorada aquela e majorado somente pelo quantum da continuidade delitiva, ou seja, haverá somente uma exacerbação. (HC 163591/SP)



A Lei Maria da Penha e a Jurisprudência do STJ


Hoje início uma nova seção do blog Jurisprudência & Direito. O objetivo é selecionar os mais diversos temas e analisá-los sobre a perspectiva  da jurisprudência dos tribunais superiores. Acredito que essa seleção será de extrema valia aos estudantes, porque as provas exigem dos candidatos, a cada dia que se passa, um conhecimento mais apurado acerca da jurisprudência brasileira. 

Inviabilidade de aplicação dos institutos despenalizadores da Lei 9.099/95 à Lei Maria da Penha seja qual for a pena cominada ao delito praticado, como por exemplo, a suspensão condicional do processo e a transação penal, com fulcro no art. 41 da LMP (RHC 31661/SP)  
Crime de lesão corporal leve ou culposa praticado contra mulher nas relações jurídicas reguladas pela Lei Maria da Penha são de ação penal pública incondicionada, nos termos do art. 41 da LMP (HC 232734/DF)  
Os crimes de ameaça e os crimes sexuais, previstos no Código Penal, permanecem crimes de ação pública penal condicionada, visto que estão fora do âmbito do art. 41 da LMP e da Lei 9.099/99 RHC 33620/RS)  
A prisão preventiva com a finalidade de assegurar o cumprimento das medidas protetivas elencadas na LMP, quando o crime envolver violência doméstica contra a mulher, é legítima, nos inciso IV do art. 313 do CPP (RHC 32854/DF) 
Não são aplicáveis as benesses da Lei 9.099/95 às contravenções penais, as quais estão abrangidas pela amplitude do art. 41 da LMP, porque são espécie de infração penal. (HC 188767/MS)   
Controvérsia: Aplicação de pena restritiva de direitos às contravenções penais, uma vez que são infrações menos graves e sua substituição seria recomendável. Além disso, as penas restritivas de direitos não estão previstas na Lei dos Juizados Especiais (HC 207978 / MS 
Não se aplica aos crimes praticados com violência à mulher as penas restritivas de direito e consequentemente o sursis. (AgRg no AREsp 82898/ MG)  
Violência empregada por tia contra sobrinha que não residem no mesmo ambiente, necessidade da comprovação da vulnerabilidade ou motivação de gênero. Não incidência da Lei Maria da Penha (HC 176196/RS) 
Desnecessidade de coabitação entre vítima e agressor para incidência da Lei Maria da Penha, basta a incidência do art. 5 da LMP. A análise deve ser casuística. (HC 184990/RS) 
A audiência preliminar do art. 16 da LMP ocorrerá somente após manifestação concreta da vítima de forma expressa ou tácita antes do recebimento da denúncia. A  designação de ofício pelo magistrado ofende texto expresso de lei. (HC 179446 / PR) A exigência de sua decretação redunda em condição de procedibilidade não prevista em lei. 
A retratação da representação somente será admitida perante o Juiz em audiência especialmente designada para essa finalidade. REsp 1127981/PE)
A simples menção aos dispositivos legais não é fundamento idôneo para a decretação de medida protetiva em desfavor do agressor. (RHC 24946 / MG)
A representação para o início da persecução penal independe de qualquer formalidade, bastando a manifestação de vontade da vítima. (HC 101742 / DF)










sexta-feira, 22 de março de 2013

DIREITO CIVIL. INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES DECORRENTE DA RECUSA DE VENDER.


O titular de marca estrangeira e a sua distribuidora autorizada com exclusividade no Brasil devem, solidariamente, indenizar, na modalidade de lucros cessantes, a sociedade empresarial que, durante longo período, tenha adquirido daqueles, de maneira consentida, produtos para revenda no território brasileiro na hipótese de abrupta recusa à continuação das vendas, ainda que não tenha sido firmado qualquer contrato de distribuição entre eles e a sociedade revendedora dos produtos. 

A longa aquiescência do titular de marca estrangeira e da sua distribuidora autorizada no Brasil na realização das compras pela sociedade revendedora resulta “direito de comprar” titularizado por aquela sociedade. Assim, a “recusa de vender” implica violação do “direito de comprar”, nos termos o art. 186 do CC, fazendo surgir, dessa maneira, o direito à indenização. 

REsp 1.200.677-CE, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 18/12/2012.

DIREITO CIVIL. PRAZO PRESCRICIONAL. SERVIÇOS DE SAÚDE.


É decenal o prazo prescricional da pretensão de ressarcimento de valores dispendidos, pelo segurado, com procedimento cirúrgico não custeado, pela seguradora, por suposta falta de cobertura na apólice. 

Cuidando-se de relação jurídica de natureza contratual, não tem incidência o prazo trienal previsto no art. 206, § 3º, V, do CC, pois este é destinado aos casos de responsabilidade extracontratual ou aquiliana. 

Tampouco há subsunção ao disposto no art. 206, § 1º, II, do CC, cujo teor prevê a prescrição anual das pretensões do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, uma vez que a causa de pedir, na hipótese, por envolver a prestação de serviços de saúde, deve ter regramento próprio. 

Destarte, na ausência de previsão legal específica, tem incidência a regra geral de prescrição estabelecida no art. 205 do CC. 

REsp 1.176.320-RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 19/2/2013.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

VALIDADE DA ARREMATAÇÃO EM PROCESSO DE EXECUÇÃO.


No caso de alienação em hasta pública, arrematado o bem, e emitido e entregue pelo arrematante ao leiloeiro, tempestivamente, cheque no valor correspondente ao lance efetuado, não invalida a arrematação o fato de não ter sido depositado o referido valor, em sua integralidade, à ordem do juízo, dentro do prazo previsto pela lei processual. 
Art. 705 do CPC, é do leiloeiro, e não do arrematante, o dever de depositar, dentro de vinte e quatro horas, à ordem do juízo, o produto da alienação. 
Não é admissível que a omissão do leiloeiro no cumprimento de seu dever seja considerada causa de nulidade da arrematação realizada, pois a referida nulidade acarretaria indevido prejuízo ao arrematante, o qual cumpriu com sua parte na alienação.  REsp 1.308.878-RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 4/12/2012.

Direito Comercial e Tributário - Importação paralela de uísque


IMPOSSIBILIDADE DE IMPORTAÇÃO PARALELA DE UÍSQUE DE MARCA ESTRANGEIRA 


Não é possível a realização de “importação paralela” de uísque de marca estrangeira para o Brasil na hipótese em que o titular da marca se oponha à importação, mesmo que o pretenso importador já tenha realizado, em momento anterior à oposição, “importações paralelas” dos mesmos produtos de maneira consentida e legítima. 

O titular de determinada marca estrangeira e o seu distribuidor no Brasil podem firmar entre si um contrato de distribuição com cláusula de exclusividade territorial, de modo que aquele distribuidor contratante detenha a garantia de exclusividade na distribuição dos produtos daquela marca no território brasileiro. Nesse contexto, ocorre a chamada “importação paralela” na hipótese em que outro distribuidor — que não tenha acordado cláusula de exclusividade na distribuição dos produtos da marca no território nacional — adquira, no estrangeiro — isto é, fora dos circuitos de distribuição exclusiva —, produtos originais daquela mesma marca estrangeira para a venda no Brasil, considerando o fato de que terceiros não estão obrigados aos termos de contrato celebrado entre o fornecedor e o seu distribuidor brasileiro exclusivo. Nesse caso, a mercadoria entra na área protegida não porque houve venda direta ou atuação invasiva de outro distribuidor, mas porque um adquirente “de segundo grau”, que comprou o bem do próprio titular ou de outro concessionário da mesma marca, revendeu-o no território reservado. No tocante ao regramento dado pelo sistema jurídico brasileiro às hipóteses de “importação paralela”, deve-se indicar que o art. 132, III, da Lei n. 9.279/1996 proíbe que o titular da marca impeça a livre circulação de produtos originais colocados no mercado interno por ele próprio ou por outrem com o seu consentimento. Ou seja, permitiu-se a chamada comercialização paralela interna ou nacional, hipótese em que, após a primeira venda do produto no mercado interno, o direito sobre a marca se esgota, de modo que o titular da marca não poderá mais invocar o direito de exclusividade para impedir as vendas subsequentes. Com isso, a nova Lei da Propriedade Industrial incorporou ao sistema jurídico brasileiro o conceito de exaustão nacional da marca, segundo o qual o esgotamento do direito sobre a marca somente se dá após o ingresso consentido do produto no mercado nacional, o que implica afirmar que o titular da marca ainda detém direitos sobre ela até o ingresso legítimo do produto no país. Dessa maneira, o titular da marca internacional tem, em princípio, o direito de exigir o seu consentimento para a “importação paralela” dos produtos de sua marca para o mercado nacional. Como ressalva, ademais, cabe afirmar que certos casos, como o dos medicamentos, podem vir a receber tratamento legal diferenciado, imposto por necessidades específicas determinadas por cada Estado, especialmente relacionadas à necessidade de fornecimento de determinados produtos à população, de estímulo à concorrência para evitar a formação de monopólios ou cartéis ou de atendimento privilegiado de determinadas áreas do consumo. Não se cogita, no entanto, nenhuma dessas hipóteses no caso em que se está diante de importação de uísque, produto desprovido de fornecimento imprescindível e que, além disso, possui farto fornecimento por diversos produtores e marcas em salutar concorrência no mercado nacional. REsp 1.200.677-CE, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 18/12/2012.

DIREITO CIVIL. RESTITUIÇÃO DO VALOR INVESTIDO NA EXTENSÃO DE REDE DE TELEFONIA PELO MÉTODO PCT.


O consumidor não tem direito à restituição dos valores por ele investidos na extensão de rede de telefonia pelo método de Plantas Comunitárias de Telefonia - PCT na hipótese em que há previsão contratual, amparada por portaria vigente na época da concessão, de doação dos bens que constituíam o acervo telefônico à empresa concessionária do serviço. 

As Plantas Comunitárias surgiram com o objetivo de viabilizar a implementação de terminais telefônicos em localidades desprovidas de infraestrutura e que não seriam, naquele momento, naturalmente atendidas pelo plano de expansão da concessionária. 

Diante das limitações técnicas inerentes a esse serviço, poderia ser prevista a participação do consumidor no financiamento das obras, conforme acordado por ocasião da outorga da concessão e na forma de ato regulamentar do poder concedente. Assim, deve ser respeitado o pactuado com a concessionária, sobretudo porquanto a doação do acervo telefônico foi considerada para efeitos de fixação da tarifa, na qual está embutida a justa remuneração, de modo que não há enriquecimento ilícito da companhia. Ademais, a reversão da rede de expansão ao patrimônio da concessionária satisfaz ao superior interesse de ordem pública atinente à continuidade do serviço, o qual deverá ser observado também por ocasião da cessação da prestação ou da concessão, mediante nova reversão ao poder concedente dos bens vinculados ao serviço público, com ou sem indenização, nos termos dos arts. 35 e 36 da Lei n. 8.987/1995. 

Precedente citado: REsp 1.190.242-RS, DJe 22/5/2012. AgRg nos EDcl no AREsp 254.007-RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 21/2/2013.

DIREITO CIVIL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO EM AÇÃO ANULATÓRIA DE VENDA REALIZADA POR ASCENDENTE A DESCENDENTE.


Não é possível ao magistrado reconhecer a procedência do pedido no âmbito de ação anulatória da venda de ascendente a descendente com base apenas em presunção de prejuízo decorrente do fato de o autor da ação anulatória ser absolutamente incapaz quando da celebração do negócio por seus pais e irmão.

Com efeito, tratando-se de negócio jurídico anulável, para que seja decretada a sua invalidade é imprescindível que se comprove, no caso concreto, a efetiva ocorrência de prejuízo, não se admitindo, na hipótese em tela, que sua existência seja presumida. 

REsp 1.211.531-MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 5/2/2013.

DIREITO EMPRESARIAL. SUJEIÇÃO DOS CRÉDITOS CEDIDOS FIDUCIARIAMENTE AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL.


Não estão sujeitos aos efeitos da recuperação judicial os créditos representados por títulos cedidos fiduciariamente como garantia de contrato de abertura de crédito na forma do art. 66-B, § 3º, da Lei n. 4.728/1965. 

A Lei n. 11.101/2005 estabelece, como regra geral, que estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos (art. 49, caput). Todavia, há alguns créditos que, embora anteriores ao pedido de recuperação judicial, não se sujeitam aos seus efeitos. 

Segundo o § 3º do art. 49 da Lei n. 11.101/2005, o credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis não se submete aos efeitos da recuperação judicial. Ademais, de acordo com o art. 83 do CC/2002, consideram-se móveis, para os efeitos legais, os direitos pessoais de caráter patrimonial e as respectivas ações. O § 3º do art. 49 da Lei n. 11.101/2005, após estabelecer a regra de que o credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis "não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial", estabelece que "prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial". Isso, contudo, não permite inferir que, não sendo o título de crédito "coisa corpórea", à respectiva cessão fiduciária não se aplicaria a regra da exclusão do titular de direito fiduciário do regime de recuperação. Com efeito, a explicitação contida na oração "prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa" tem como escopo deixar claro que, no caso de bens corpóreos, estes poderão ser retomados pelo credor para a execução da garantia, salvo em se tratando de bens de capital essenciais à atividade empresarial, hipótese em que a lei concede o prazo de cento e oitenta dias durante o qual é vedada a sua retirada do estabelecimento do devedor. Assim, tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusulas de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial. Portanto, em face da regra do art. 49, § 3º, da Lei n. 11.101/2005, devem ser excluídos dos efeitos da recuperação judicial os créditos que possuem garantia de cessão fiduciária. REsp 1.263.500-ES, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 5/2/2013.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAÇÃO DE DECISÃO QUE DETERMINE O SOBRESTAMENTO DE RECURSO ESPECIAL COM BASE NO ART. 543-C DO CPC.


Não é cabível a interposição de agravo, ou de qualquer outro recurso, dirigido ao STJ, com o objetivo de impugnar decisão, proferida no Tribunal de origem, que tenha determinado o sobrestamento de recurso especial com fundamento no art. 543-C do CPC, referente aos recursos representativos de controvérsias repetitivas. 

A existência de recursos se subordina à expressa previsão legal (taxatividade). No caso, inexiste previsão de recurso contra a decisão que se pretende impugnar. 

O art. 544 do CPC, que afirma que, não admitido o recurso especial, caberá agravo para o STJ, não abarca o caso de sobrestamento do recurso especial com fundamento no art. 543-C, pois, nessa hipótese, não se trata de genuíno juízo de admissibilidade, o qual somente ocorrerá em momento posterior, depois de resolvida a questão, em abstrato, no âmbito do STJ (art. 543-C, §§ 7º e 8º). Também não é possível a utilização do art. 542, § 3º, do CPC, que trata de retenção do recurso especial, hipótese em que, embora não haja previsão de recurso, o STJ tem admitido agravo, simples petição ou, ainda, medida cautelar. Ademais, não é cabível reclamação constitucional, pois não há, no caso, desobediência a decisão desta Corte, tampouco usurpação de sua competência. 

Por fim, a permissão de interposição do agravo em face da decisão ora impugnada acabaria por gerar efeito contrário à finalidade da norma, multiplicando os recursos dirigidos a esta instância, pois haveria, além de um recurso especial pendente de julgamento na origem, um agravo no âmbito do STJ.

AREsp 214.152-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 5/2/2013.

DIREITO ADMINISTRATIVO. PRESCINDIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO NEXO CAUSAL ENTRE A DOENÇA INCAPACITANTE E O SERVIÇO MILITAR PARA CONCESSÃO DE REFORMA A MILITAR.


Para a concessão de reforma por invalidez a militar, é desnecessário que a moléstia incapacitante sobrevenha, necessariamente, em consequência de acidente ou doença que tenha relação de causa e efeito com o serviço militar. 

Segundo a jurisprudência do STJ, deve ser concedida a reforma ao militar quando ficar demonstrada a incapacidade para o serviço castrense, sendo suficiente, para isso, que a doença se manifeste durante o período de prestação do serviço militar. 

Precedentes citados: AgRg no Ag 1.025.285-MS, DJe 21/9/2009, e REsp 647.335-RJ, DJ 23/4/2007. AgRg no REsp 980.270-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 6/12/2012.

DIREITO PENAL. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º DA LEI N. 11.343/2006.


O magistrado não pode deixar de aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 se utilizando exclusivamente dos elementos descritos no núcleo do referido tipo penal para concluir que o réu se dedicava à atividade criminosa. 

O art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 prevê a aplicação de causa especial de diminuição de pena ao agente de crime de tráfico que tenha bons antecedentes, seja réu primário, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Para que se negue a aplicação da referida minorante em razão do exercício do tráfico como atividade criminosa, deve o juiz basear-se em dados concretos que indiquem tal situação, sob pena de toda e qualquer ação descrita no núcleo do tipo ser considerada incompatível com a aplicação da causa especial de diminuição de pena. 

Precedente citado: REsp 1.085.039-MG, DJe 28/9/2009. HC 253.732-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 6/12/2012.

Competência para julgamento de crime cometido por militar em serviço


DIREITO PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DE CRIME COMETIDO POR MILITAR EM SERVIÇO CONTRA MILITAR REFORMADO.



A Justiça Militar é competente para julgar crime de homicídio praticado por militar em serviço contra militar reformado. O fato de a vítima do delito ser militar reformado, por si só, não é capaz de afastar a competência da Justiça especializada. 

O art. 125, § 4º, da CF preceitua que “compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os crimes militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra os atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil”

O CPM, por sua vez, estabelece em seu art. 9º os crimes considerados militares em tempo de paz, dentre os quais prevê a hipótese de crime cometido “por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil” (art. 9º, II, c, do CPM). Embora os militares na inatividade sejam considerados civis para fins de aplicação da lei penal militar, o próprio CPM fixa a competência da Justiça Militar quando o crime é praticado por militar em serviço contra outro na inatividade

Vale ressaltar que o parágrafo único do art. 9º do CPM, ao dispor que são da competência da Justiça Comum os crimes nele previstos quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, não exclui da competência da Justiça Militar o julgamento dos ilícitos praticados nas circunstâncias especiais descritas nos incisos I, II e III do referido artigo. 

Precedente citado: REsp 1.203.098-MG, DJe 1º/12/2011. HC 173.131-RS, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 6/12/2012.

DIREITO PROCESSUAL PENAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO ENTRE O DENUNCIADO E A EMPREITADA CRIMINOSA NAS DENÚNCIAS NOS CRIMES SOCIETÁRIOS.


Nos crimes societários, embora não se exija a descrição minuciosa e individualizada da conduta de cada acusado na denúncia, é imprescindível que haja uma demonstração mínima acerca da contribuição de cada acusado para o crime a eles imputado.

Apesar de nos crimes societários a individualização da conduta ser mais difícil, deve a denúncia demonstrar de que forma os acusados concorreram para o fato delituoso, de modo a estabelecer um vínculo mínimo entre eles e o crime, não se admitindo imputação consubstanciada exclusivamente no fato de os acusados serem representantes legais da empresa. 

O STJ tem decidido ser inepta a denúncia que, mesmo em crimes societários e de autoria coletiva, atribui responsabilidade penal à pessoa física levando em consideração apenas a qualidade dela dentro da empresa, deixando de demonstrar o vínculo do acusado com a conduta delituosa, por configurar, além de ofensa à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal, responsabilidade penal objetiva, repudiada pelo ordenamento jurídico pátrio. 

Precedentes citados do STF: HC 85.327-SP, DJ 20/10/2006; e do STJ: HC 65.463-PR, DJe 25/5/2009, e HC 164.172-MA, DJe 21/5/2012. HC 218.594-MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 11/12/2012.

DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECONHECIMENTO DO RÉU POR FOTOGRAFIA.


Para embasar a denúncia oferecida, é possível a utilização do reconhecimento fotográfico realizado na fase policial, desde que este não seja utilizado de forma isolada e esteja em consonância com os demais elementos probatórios constantes dos autos. 

Precedentes citados: HC 186.916-SP, DJe 11/5/2011, e HC 105.683-SP, DJe 3/5/2011. HC 238.577-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 6/12/2012.

DIREITO CIVIL - Celebração do contrato de arrendamento imobiliário especial


CARÁTER FACULTATIVO DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO DE ARRENDAMENTO IMOBILIÁRIO ESPECIAL COM OPÇÃO DE COMPRA PREVISTO NO ART. 38 DA LEI N. 10.150/2000. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. N. 8/2008-STJ).



As instituições financeiras captadoras de depósitos à vista e que operem crédito imobiliário, inclusive a Caixa Econômica Federal, estão autorizadas, e não obrigadas, a promover contrato de “Arrendamento Imobiliário Especial com Opção de Compra” dos imóveis que tenham arrematado, adjudicado ou recebido em dação em pagamento por força de financiamentos habitacionais por elas concedidos. 

Essa é a interpretação mais adequada a ser conferida ao art. 38 da Lei n. 10.150/2000, que é claro ao estabelecer que tais instituições estão apenas autorizadas a celebrar o contrato, não impondo qualquer dever de contratação. Ademais, o dispositivo legal se dirige às instituições financeiras em geral que operem crédito imobiliário, não sendo compatível com o sistema constitucional em vigor a interpretação que imponha obrigação de contratar apenas à CEF, em prejuízo do princípio da livre autonomia da vontade e da igualdade constitucional de regime jurídico no campo das obrigações civis. Além de estar submetida a regime jurídico de direito privado, a CEF não é a única instituição financeira operando no mercado de mútuo habitacional, razão pela qual, na interpretação do art. 38 da Lei n. 10.150/2000, há de prevalecer a livre iniciativa e, como corolário desta, a liberdade contratual, que se expressa, antes de tudo, na faculdade de contratar ou não contratar. Tal interpretação também se coaduna com os princípios da moralidade, do uso racional dos recursos públicos e da segurança jurídica, pois, analisando a questão sob o aspecto de que, numa empresa pública, o capital é público, eventuais prejuízos causados por uma contratação forçada afetariam, ainda que indiretamente, o interesse coletivo. 

Outrossim, a lei não estabelece prazo de duração para o contrato de arrendamento, nem os critérios relativos ao preço de compra ou às prestações mensais, de modo que, caso se entendesse como de realização obrigatória, o contrato haveria de ser completado, pelas partes, em todos os seus elementos essenciais. Por todos esses motivos, percebe-se que o artigo em questão não está relacionado a uma atividade plenamente vinculada, capaz de obrigar, por si só, qualquer agente financeiro captador de depósito à vista e que opere crédito imobiliário à promoção do contrato. 

REsp 1.161.522-AL, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 12/12/2012.

DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DE RECOLHIMENTO DE ISS PREVISTA NO § 1º DO ART. 9º DO DEC.-LEI N. 406/1968 AOS SERVIÇOS DE REGISTROS PÚBLICOS CARTORÁRIOS E NOTARIAIS.


Não se aplica à prestação de serviços de registros públicos cartorários e notariais a sistemática de recolhimento de ISS prevista no § 1º do art. 9º do Dec.-lei n. 406/1968. 

O referido preceito legal impõe, como condição para o enquadramento no regime especial de recolhimento de ISS, a “prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte”. 

No entanto, a prestação dos serviços cartoriais não importa em necessária intervenção pessoal do notário ou do oficial de registro, tendo em vista que o art. 236 da CF e a legislação que o regulamenta permitem a formação de uma estrutura economicamente organizada para a prestação do serviço de registro público, assemelhando-se ao próprio conceito de empresa. 

Nesse sentido, o art. 236 da CF determina a natureza jurídica da prestação do serviço como privada, sem determinar, contudo, a unipessoalidade da prestação de serviço cartorário, e o art. 20 da Lei n. 8.935/1994 autoriza, de forma expressa, o notário ou oficial de registro a contratar, para o desempenho de suas funções, escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados. Além do mais, a realidade comprova que, em regra, a atividade cartorária não é prestada de modo direto apenas pelo tabelião, mas também por atendentes, principalmente nos grandes centros urbanos. 

Precedentes citados: AgRg no AREsp 129.427-RS, DJe 23/4/2012; e AgRg no AREsp 150.947-RS, DJe 24/8/2012. REsp 1.328.384-RS, Rel. originário Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 4/2/2013.

DIREITO ADMINISTRATIVO. VEDAÇÃO DE REDUÇÃO DA INCORPORAÇÃO DE QUINTOS PELO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO COMISSIONADA EM OUTRO PODER. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. N. 8/2008-STJ).


Não é possível a redução dos valores dos quintos incorporados por servidor público quando do exercício de função comissionada em Poder da União diverso do de origem sob o fundamento de ser necessário efetuar a correlação entre as funções dos respectivos Poderes. 

A Lei n. 8.911/1994, em seu art. 10, permitia a incorporação de quintos decorrentes do exercício de cargo em comissão e de função de direção, chefia e assessoramento pelos servidores efetivos da União, das autarquias e fundações públicas regidos pela Lei n. 8.112/1990, cedidos, por afastamento, para exercício em órgão ou entidade do mesmo Poder ou de outro Poder da União. 

Nesse contexto, o STJ entende que, no pagamento das parcelas relativas aos quintos incorporados aos vencimentos dos servidores cedidos a outro Poder, deve-se observar o valor da função efetivamente exercida. 

Precedentes citados: AgRg no REsp 1.159.467-DF, DJe 25/5/2011, e AgRg no REsp 942.868-DF, DJe 8/6/2009. REsp 1.230.532-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 12/12/2012.

quinta-feira, 14 de março de 2013

Produção antecipada de provas e fundamentação


Ante o empate na votação, a 1ª Turma deferiu habeas corpus, de ofício, para reconhecer a nulidade da prova produzida antecipadamente e determinar seu desentranhamento. 

De início, julgou-se extinta a impetração, porquanto manejada de acórdão de recurso ordinário em habeas corpus, julgado pelo STJ, em substituição ao recurso cabível, que, no caso, seria o extraordinário. O Min. Dias Toffoli, relator, concedeu a ordem de ofício, no que foi acompanhado pela Min. Rosa Weber. 

Consignou que o eventual esquecimento dos fatos pelas testemunhas, em razão da passagem do tempo, não seria fundamento idôneo para antecipar a oitiva delas. Além disso, avaliou que o magistrado teria considerado o fato de as testemunhas serem policiais militares, o que não corresponderia à realidade. 

Em divergência, os Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux não concediam a ordem de ofício. Aquele ressaltava que o juiz poderia proceder à colheita antecipada de provas para evitar o esquecimento dos fatos, em virtude da passagem do tempo. Este afirmava que o perigo da demora seria para a formação da prova do processo e não para a liberdade de ir e vir.

HC 114519/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 26.2.2013. (HC-114519)

Interesse local e conflito federativo


Por inexistirem interesses antagônicos entre unidades da Federação, a 1ª Turma negou provimento a agravo regimental e manteve decisão monocrática do Min. Marco Aurélio, em mandado de segurança do qual relator, que declinara da competência para tribunal de justiça local.

No caso, entendeu-se não haver conflito federativo entre seccional da OAB e presidente de tribunal de justiça, com o envolvimento, também, do Ministério Público, todos do mesmo estado-membro.

MS 31396 AgR/AC, rel. Min. Marco Aurélio, 26.2.2013. (MS-31396)

HC: empate e convocação de magistrado


Cumpre proclamar a decisão mais favorável ao paciente quando ocorrer empate na votação e, por isso, desnecessária a participação de magistrado de outra turma para fins de desempate. Essa a conclusão da 2ª Turma ao conceder habeas corpus para manter julgado que não conhecera de recurso especial. Na espécie, tribunal estadual concedera a ordem para trancar instauração de inquérito e, interposto recurso especial, a votação empatara. Esse fato ensejara a convocação de Ministro de turma diversa para proferir voto. Asseverou-se que as normas que fundamentaram a convocação seriam regras gerais não aplicáveis ao presente caso. 

Por fim, ressaltou-se haver precedentes do STF no mesmo sentido (HC 89974/DF, DJe de 5.12.2008, e HC 72445/DF, DJU de 22.9.95).

HC 113518/GO, rel. Min. Teori Zavascki, 26.2.2013. (HC-113518)

Art. 93, II, a, da CF e obrigatoriedade de apresentação de lista


O Plenário acolheu parcialmente embargos de declaração opostos, pela União, contra acórdão proferido em mandado de segurança, no qual cassado decreto presidencial que deixara de observar o disposto no art. 93, II, a, da CF. 

Naquela decisão, asseverara-se que, na promoção de magistrado federal, por merecimento, que figurasse por 3 vezes consecutivas ou 5 alternadamente, em lista tríplice, o Chefe do Executivo teria de, obrigatoriamente, sufragar o nome que figurasse no mencionado rol — v. Informativos 672 e 679. 

Esclareceu-se que, ainda que existente vinculação ao nome que figurasse na lista observadas essas condições — a significar, para a embargante, indicação direta, e não lista —, o documento sempre deveria ser elaborado pelo respectivo tribunal e enviado à Presidência da República, por expressa exigência constitucional. 

Além disso, na lista constariam os nomes de 2 outros juízes que, eventualmente, poderiam ser beneficiados por esta regra, caso viessem a preencher os requisitos futuramente.

MS 30585 ED/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 27.2.2013. (MS-30585)

Deliberação legislativa acerca de veto presidencial e ordem cronológica



Ao salientar a singular gravidade do cenário fático-jurídico da situação em apreço, o Plenário, por maioria, deu provimento a agravo regimental para revogar medida liminar concedida pelo Min. Luiz Fux, em mandado de segurança do qual relator. 

Trata-se de writ impetrado por deputado federal contra ato da Mesa Diretora do Congresso Nacional consubstanciado na aprovação de requerimento de urgência para exame do Veto Parcial 38/2012, aposto pela Presidente da República ao Projeto de Lei 2.565/2011, que dispõe sobre a distribuição entre os entes federados de royalties relativos à exploração de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos. 

Sustenta-se, em síntese, violação ao devido processo legislativo por inobservância ao art. 66, §§ 4º e 6º, da CF (“Art. 66. ... § 4º - O veto será apreciado em sessão conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutínio secreto. ... § 6º - Esgotado sem deliberação o prazo estabelecido no §4º, o veto será colocado na ordem do dia da sessão imediata, sobrestadas as demais proposições, até sua votação final”) e a dispositivos do Regimento Comum do Congresso Nacional. 

A decisão agravada determinara àquele órgão que se abstivesse de deliberar acerca do veto presidencial antes que se procedesse à apreciação, em ordem cronológica de recebimento da respectiva comunicação, de todos os vetos pendentes com prazo constitucional de análise expirado até a data da concessão da medida acauteladora.

De início, assentou-se a legitimatio ad causam do impetrante, bem como a adequação da via eleita. 

Destacou-se jurisprudência do STF segundo a qual o parlamentar no pleno exercício de mandato eletivo ostentaria legitimidade para impetrar mandado de segurança com a finalidade de prevenir atos no processo de aprovação de leis e emendas constitucionais incompatíveis com o processo legislativo constitucional. 

O Min. Luiz Fux aduziu inexistir alegação de inconstitucionalidade como causa de pedir, mas sim de pleito que visaria obstar a prática de ato em desacordo com a Constituição. Os Ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello ressaltaram a pertinência do instrumento escolhido e o direito público subjetivo de deputado federal invocar a tutela jurisdicional do Estado quando não atendidos os ditames constitucionais do processo legislativo

O Min. Celso de Mello acresceu que a índole política dos atos e dos procedimentos parlamentares, por si só, não bastaria para subtraí-los à esfera do controle jurisdicional. 

O Min. Gilmar Mendes, por sua vez, afirmou que o caso não envolveria a defesa de direito líquido e certo, porém diria respeito a mandado de segurança com perfil especial, utilizado para resolver típico conflito de atribuições. Em divergência, os Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber consignavam o não cabimento do mandado de segurança como meio de controle preventivo de constitucionalidade, formal ou material, de atos normativos, em especial, se o impetrante não estiver incluído no rol de legitimados previsto no art. 103 da CF. O Min. Teori Zavascki frisou não estar em jogo tutela a direito líquido e certo ameaçado ou violado por ato de autoridade (direito subjetivo) e, tampouco, a prerrogativa do cargo de parlamentar, já que o impetrante objetivaria a proteção da higidez do processo legislativo.

No tocante ao exame da liminar, prevaleceu o voto do Min. Teori Zavascki. 

Obtemperou que os argumentos de ofensa a normas regimentais não mereceriam consideração, notadamente em juízo de delibação

Quanto às cláusulas constitucionais que disciplinariam a votação sobre o veto presidencial (CF, art. 66, §§ 4º e 6º), concordou com o Relator que teriam sido descumpridas. Mencionou que a sanção acarretada pelo não atendimento do prazo fixado na Constituição (prazo peremptório) atrairia, de forma automática e sem formalidade ou necessidade de manifestação de vontade, a colocação do veto na ordem do dia, sobrestadas as demais proposições até sua votação final. Registrou, no ponto, que essa imposição alcançaria não apenas a votação de outros vetos, mas sim todas as demais proposições de competência do Congresso Nacional

Aludiu a informações sobre a inércia parlamentar, tendo em vista a existência, nos dias de hoje, de mais de 3000 vetos pendentes de análise, alguns com prazo vencido há cerca de 13 anos. Assinalou que esse quadro mostrar-se-ia mais grave quando levado em conta que a estrita observância dos preceitos constitucionais do processo legislativo configuraria pressuposto de validade dos correspondentes atos normativos. 

Dessumiu que a aplicação rígida dos referidos artigos constitucionais, com eficácia retroativa, não apenas imporia futuro caótico para a atuação daquela Casa Legislativa — a paralisar nova deliberação, exceto a de vetos pendentes por ordem de vencimento —, assim como causaria insegurança jurídica sobre as deliberações tomadas pelo Congresso Nacional nos últimos 13 anos.

Ademais, explicitou a relação de compatibilidade material que deveria ocorrer entre a decisão liminar e a sentença final, a limitar o juízo de verossimilhança, que consistiria na alta probabilidade de atendimento pela sentença definitiva da providência objeto de antecipação. Reputou que a questão em debate seria semelhante à enfrentada pelo STF no julgamento da ADI 4029/DF (DJe de 27.6.2012), razão pela qual tudo estaria a indicar o acolhimento de solução similar. 

A par disso, concluiu que, embora a Corte pudesse vir a declarar a inconstitucionalidade da prática até agora adotada pelo Congresso Nacional no processo legislativo de apreciação de vetos, dever-se-ia atribuir à decisão eficácia ex nunc. 

Excluir-se-iam as deliberações tomadas, os vetos presidenciais apreciados e os que já tivessem sido apresentados, mas pendentes de exame. Alinhavou que, sendo essa a decisão definitiva mais provável, a medida liminar deveria, desde logo, com ela se compatibilizar. Desse modo, a improbabilidade de êxito retiraria da impetração o indispensável requisito da verossimilhança.

A Min. Rosa Weber acentuou, com relação às normas regimentais, jurisprudência do Supremo no sentido de que sua eventual afronta caracterizaria matéria interna corporis. 

O Min. Dias Toffoli acrescentou que o pedido final cingir-se-ia à afirmação de existência de fila de vetos em ordem cronológica, histórica ou, ao menos, na presente sessão legislativa. Nesse tocante, não vislumbrou, da leitura do §6º do art. 66 da CF, a imposição de ordem cronológica de votação, de maneira a subtrair-se do Congresso Nacional a pauta política de votar o veto quando e na ordem que lhe aprouvesse. Evidenciou que, na espécie, o prazo constitucionalmente previsto não estaria exaurido e, portanto, teria dificuldades em proferir decisão que impediria outro Poder de deliberar. 

O Min. Ricardo Lewandowski, outrossim, não entreviu exigência de ordem cronológica na apreciação de vetos. Ressaiu que o constituinte ao referir-se à ordem cronológica, fizera-o em termos explícitos (CF, art. 100; ADCT, art. 86, §§ 1º e 3º; art. 97, §§ 6º e 7º). Sinalizou dúvida sobre o termo inicial em que se contaria o prazo de 30 dias para trancamento da pauta: se da comunicação do Presidente da República ao Presidente do Senado ou se do recebimento do veto pelo Plenário do Congresso Nacional. Destacou que, entre esses marcos, haveria iter complexo, disposto no art. 104 do Regimento Comum daquela Casa. Além disso, sublinhou que o impetrante não trouxera informação sobre a existência de data definida para o exame do referido veto presidencial.

A Min. Cármen Lúcia distinguiu os requisitos da liminar em mandado de segurança — expressos taxativamente no art. 7º, III, da Lei 12.016/2009 — de outras formas cautelares no processo civil em geral. Realçou a necessidade de ocorrência de relevante fundamento para que se transcendesse o aguardo do julgamento final. Entendeu que a manutenção da liminar poderia gerar conjuntura mais gravosa ao Parlamento, à sociedade brasileira e ao Direito. 

O Min. Gilmar Mendes sobressaiu que, se a Corte estivesse a apreciar o mérito, pronunciar-se-ia pelo não recebimento do §1º do art. 104 do Regimento Comum do Congresso Nacional (“§1º O prazo de que trata o §4º do art. 66 será contado a partir da sessão convocada para conhecimento da matéria”). De igual modo, também não inferia da Constituição a necessidade de observância cronológica.

Vencidos os Ministros Luiz Fux, Marco Aurélio, Celso de Mello e Joaquim Barbosa, Presidente, que mantinham a decisão agravada. O Relator considerava inconstitucional a deliberação aleatória dos vetos presidenciais pendentes de análise legislativa, cuja simples existência subtrairia do Poder Legislativo a autonomia para definição da respectiva pauta política (CF, art. 66, §6º). Ressurtia ser necessária a deliberação dos vetos presidenciais em ordem cronológica de comunicação ao Congresso Nacional, a resultar na apreciação do Veto Parcial 38/2012 somente após a análise daqueles com prazo constitucional expirado. Aludia, ainda, à cognoscibilidade, em sede mandamental, das assertivas de transgressão à disciplina das regras dos regimentos das Casas Legislativas. Pontuava que, pela qualidade de normas jurídicas, elas reclamariam instrumentos jurisdicionais idôneos a resguardar-lhes a efetividade. Repelia, em consequência, a doutrina das questões interna corporis ante sua manifesta contrariedade ao Estado de Direito (CF, art. 1º, caput) e à proteção das minorias parlamentares. Arrematava que a leitura do citado veto, em regime de urgência, violaria as disposições regimentais que impediriam a discussão de matéria estranha à ordem do dia e a deliberação do veto sem prévio relatório da comissão mista. O Min. Marco Aurélio ressaltava que a concessão da liminar não teria implicado o trancamento da pauta do Congresso. O Min. Celso de Mello reiterava que nenhum Poder da República teria legitimidade para desrespeitar a Constituição ou para ferir direitos públicos e privados de seus cidadãos. Além disso, consignava que o debate envolveria típica situação de inconstitucionalidade por omissão, a comprometer a força normativa da Constituição. Mencionava a prática institucional em que o Congresso Nacional diminuir-se-ia perante o Poder Executivo ao não exercer o dever que lhe incumbiria, pela Constituição, de apreciar os vetos presidenciais, o que os transformaria, de superáveis e relativos, em absolutos. Nessa mesma linha, pronunciou-se o Presidente ao citar que se estaria diante de exemplo da hipertrofia do Poder Executivo, em face da abdicação, pelo Congresso Nacional, de suas prerrogativas.

MS 31816 AgR-MC/DF, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acórdão Min. Teori Zavascki, 27.2.2013. (MS-31816) 

segunda-feira, 11 de março de 2013

Concurso público e conteúdo programático do edital


A 1ª Turma concedeu mandado de segurança para anular acórdãos do TCU que teriam determinado ao impetrante, Conselho Regional de Medicina Veterinária do Estado do Rio Grande do Sul - CRMV/RS, a dispensa de servidores admitidos por concurso público. Na espécie, a Corte de Contas concluíra que o edital se revestira de subjetividade, ao prever etapa classificatória em que os candidatos seriam avaliados em seus curricula vitae via quesitos pontuáveis, a saber, experiência, qualificação técnica e capacidade de comunicação. Entendeu-se, em síntese, que, ao contrário do que decidido pelo TCU, o certame não teria se revestido de critérios subjetivos. Destacou-se que o edital especificara, em termos objetivos, os critérios de avaliação e pontuação que vincularam a comissão responsável pela seleção pública. Asseverou-se que teriam sido atendidos os critérios de impessoalidade, objetividade e isonomia.

MS 26424/DF, Min. Dias Toffoli, 19.2.2013. (MS-26424)

Lei 8.137/90: atribuição funcional e suspensão de débito


A 2ª Turma negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus interposto, por condenado pela prática de crime funcional contra a ordem tributária, sob a alegação de que: a) o indeferimento de diligências, pleiteadas na fase do art. 499 do CPP, o prejudicara; e b) o tipo penal em questão somente poderia ser cometido por funcionário público competente para o lançamento ou a cobrança do tributo. Consignou-se que o acórdão recorrido estaria consoante a jurisprudência do STF no sentido de que para configuração do cerceamento de defesa impenderia a demonstração de efetivo prejuízo sofrido com o indeferimento da diligência.

No tocante à tese de atipicidade de conduta, inicialmente, mencionou-se o teor do dispositivo em que fundada a condenação [Lei 8.137/90: “Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I): ... II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de iniciar seu exercício, mas em razão dela, vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lançar ou cobrar tributo ou contribuição social, ou cobrá-los parcialmente. Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa”]. Observou-se consistir tipo especial, mas característico da própria corrupção passiva. Esclareceu-se constar da decisão do STJ que, mesmo fora da função ou antes de iniciar seu exercício, seria possível a funcionário público perpetrar o referido crime. Frisou-se que a circunstância de não ser encarregado do lançamento tributário não impedira o paciente de suspender ilicitamente o débito de empresas que, para tanto, teriam lhe oferecido vantagem indevida.

Réu preso e comparecimento a audiência


O acusado, embora preso, tem o direito de comparecer, de assistir e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos processuais, notadamente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal. 

Ao reafirmar esse entendimento, a 2ª Turma concedeu habeas corpus para restabelecer decisão do tribunal de justiça paulista, que declarara a nulidade do processo desde a audiência de oitiva da vítima e das testemunhas de acusação. Na situação dos autos, conquanto tivesse sido requisitado pelo juiz, os pacientes, acautelados em comarca diversa, não foram apresentados à referida audiência, sobrevindo condenação. 

No STJ, houvera a reforma da decisão que acolhera a nulidade — suscitada em apelação —, assim como a alusão de que o defensor teria aquiescido em continuar a audiência, mesmo sem a presença dos réus. No julgamento deste writ, prevaleceu o voto da Min. Cármen Lúcia, que pontuou a existência de nulidade absoluta e de direito constitucional à apresentação. Assinalou, ainda, que o direito de presença seria personalíssimo.

O Min. Celso de Mello salientou que o Estado teria o dever de assegurar a réu preso o exercício pleno do direito de defesa. Complementou que, no contexto desta prerrogativa, estaria o direito de presença de acusado. Sopesou que razões de mera conveniência administrativa não teriam precedência sobre o cumprimento e o respeito ao que determinaria a Constituição. Mencionou o art. 14, 3, d, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e o art. 8º, 2, d e f, da Convenção Americana de Direitos Humanos, a conter garantias processuais básicas de qualquer pessoa que sofra persecução penal em juízo. Aludiu a posicionamento da Corte segundo o qual a possibilidade de o próprio acusado intervir, direta e pessoalmente, na realização de atos processuais, constituiria autodefesa. Obtemperou que o Estado deveria facilitar o exercício de o imputado ser ouvido e falar durante os atos processuais, bem assim o de assistir à realização deles, máxime quando se encontrasse preso, sem a faculdade de livremente deslocar-se ao fórum. 

Alguns precedentes citados: HC 86634/RJ (DJU de 23.2.2007); HC 95106/RJ (DJe de 11.2.2011).

sexta-feira, 8 de março de 2013

Olá,


O site está atualizado com os informatizos 513 do STJ e 694 do STF.


Boa navegação,


Guilherme

quinta-feira, 7 de março de 2013

DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. FIXAÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO PELA PERDA DE UMA CHANCE.


Não é possível a fixação da indenização pela perda de uma chance no valor integral correspondente ao dano final experimentado pela vítima, mesmo na hipótese em que a teoria da perda de uma chance tenha sido utilizada como critério para a apuração de responsabilidade civil ocasionada por erro médico. 

Isso porque o valor da indenização pela perda de uma chance somente poderá representar uma proporção do dano final experimentado pela vítima. 

REsp 1.254.141-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 4/12/2012.

DIREITO CIVIL. ADOÇÃO. CONCESSÃO DE ADOÇÃO UNILATERAL DE MENOR FRUTO DE INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HETERÓLOGA À COMPANHEIRA DA MÃE BIOLÓGICA DA ADOTANDA.


A adoção unilateral prevista no art. 41, § 1º, do ECA pode ser concedida à companheira da mãe biológica da adotanda, para que ambas as companheiras passem a ostentar a condição de mães, na hipótese em que a menor tenha sido fruto de inseminação artificial heteróloga, com doador desconhecido, previamente planejada pelo casal no âmbito de união estável homoafetiva, presente, ademais, a anuência da mãe biológica, desde que inexista prejuízo para a adotanda. 

O STF decidiu ser plena a equiparação das uniões estáveis homoafetivas às uniões estáveis heteroafetivas, o que trouxe, como consequência, a extensão automática das prerrogativas já outorgadas aos companheiros da união estável tradicional àqueles que vivenciem uma união estável homoafetiva. Assim, se a adoção unilateral de menor é possível ao extrato heterossexual da população, também o é à fração homossexual da sociedade. 

Deve-se advertir, contudo, que o pedido de adoção se submete à norma-princípio fixada no art. 43 do ECA, segundo a qual “a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando". 

Nesse contexto, estudos feitos no âmbito da Psicologia afirmam que pesquisas têm demonstrado que os filhos de pais ou mães homossexuais não apresentam comprometimento e problemas em seu desenvolvimento psicossocial quando comparados com filhos de pais e mães heterossexuais. Dessa forma, a referida adoção somente se mostra possível no caso de inexistir prejuízo para a adotanda. 

Além do mais, a possibilidade jurídica e a conveniência do deferimento do pedido de adoção unilateral devem considerar a evidente necessidade de aumentar, e não de restringir, a base daqueles que desejem adotar, em virtude da existência de milhares de crianças que, longe de quererem discutir a orientação sexual de seus pais, anseiam apenas por um lar. 

REsp 1.281.093-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 18/12/2012.
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